企业出海外贸实务：美国产品召回实务及应对措施

最近，有几位客户咨询关于美国产品召回的法律问题，他们均是OEM产品制造商，通过香港或台湾中间商将产品卖到美国市场，但很不幸，产品出现缺陷危害，美国经销商发起产品自愿召回，因此产生高额费用，要求中国制造商承担。遗憾的是，很多中国制造商完全不懂美国产品召回规则，完全由美国经销商主导产品召回。通过此文章，我们简单介绍下美国产品召回制度及其具体操作实务。

美国消费品安全委员会(CPSC) 认为“危险是生活中令人遗憾但是不可避免的一部分”，为了更好地保护美国消费者，在美国，在设计和制造消费品的过程中就必须把安全性考虑进去。法律近年来倾向于让制造商对有缺陷产品所引起的伤害承担全部的责任。但是除了对伤害负责外，厂商还有责任向社会保证不必要的危害性已被消除。厂商最有能力知道什么是最安全的设计、材料、生产方法和使用方法。厂商必须先于任何人去探讨使用其产品可能带来的危害范围。厂商必须有效地告诫买主如何使用、如何维护和修理其产品。

美国产品召回制度的形成，既有其本土文化熏陶的痕迹，更有其经验总结和理性思考。1996年颁布《全国交通和机动车安全法》之后，又颁布了《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》、《药品召回管理规定》等。经过该些法律积累大量经验后，又于1972年颁布《消费产品安全法》（CPSA），此后原有法律不断完善、新的法律也逐渐出台。运用统分结合的立法方式，联邦与州分别立法，联邦政府负责就与美国公众安全密切相关的、具有普遍意义或特殊意义的产品进行立法，例如《消费产品安全法》、《联邦危险品法》、《防止毒害包装法》；美国各州，根据各州实际情况，按产品类别进行立法，例如《德克萨斯州柠檬法》、《路易斯安纳州柠檬法》。产品分类立法，从美国产品召回法律规范体系可以看出，美国分别就汽车、食物、儿童玩具、药品及医疗器械等不同的领域分别立法。因为，不同产品本身差异很大，而且产品召回制度中关于产品质量的技术性要求很高。分别立法，由不同的部门对其监管，有利于提高监管的效率。法律责任加重，促使生产者履行召回义务。现行的产品召回法律责任中，除了民事责任还有刑事责任。而刑事责任是最为严厉的责任形式，足见法律对产品召回规范的严格性。此外，《消费产品安全法》中规定的一般通常产品的民事罚款可以达到20万美金。
如上所述，美国在产品分类基础上，由不同部门分别负责缺陷产品召回，负责食品召回的部门是农业部食品安全检疫局(FSIS)、食品和药品管理局(FDA),负责汽车产品召回的部门是交通部(DOT)下属国家高速公路管理局（NHTSA）的缺陷调查办公室（ODI），负责日常消费品召回的部门是消费品安全协会（CPSC）。

CPSC成立于1972年，它的责任是保护广大消费者的利益，通过减少消费品存在的伤害及死亡的危险来维护人身及家庭安全。其主要功能表现为：制定生产者自律标准，针对没有标准可依的消费品，制定强制性标准或禁令。针对具有潜在危险的产品执行检查，通过媒体、州、当地政府、个人团体组织等各种渠道将意见反馈给消费者。CPSC现在负责对超过15000种用于家庭、体育、娱乐及学校的消费品的安全监控。
但车辆、轮胎、轮船、武器、酒精、烟草、食品、药品、化妆品、杀虫剂及医疗器械等产品不属于其管辖范围内。
CPSC介入产品召回始于有报告义务相关主体就产品缺陷问题向CPSC履行报告义务，负有报告义务的主体包括制造商、进口商、经销商、零售商、消费者及其它负有报告义务的主体。《消费产品安全法》（CPSA）第15条、第37条、第102条规定了不同情形下履行报告义务的要求。
依据CPSA第15条，产品在流通领域出现可以报告事项，前述负有报告义务的主体应在24小时内向CPSC报告。前述可报告事项包括：a)流通产品不符合强制性安全规范或CPSC依据CPSA而认为可靠的自愿标准；b）流通产品不符合CPSA规定、禁令、标准和法规或CPSC执行其他法律法规，包括：Flammable Fabrics Act、Federal Hazardous Substances Act,Children’s Gasoline BurnPrevention Act、Refrigerator Safety Act；c）流通产品具有导致实质危害的缺陷；d）流通产品具有导致消费者重伤或死亡的风险。
当然，如果相关方暂时不能确定产品出现的问题是否属于前述应报告事项，可以利用不超过事故发生后十个工作日内进行调查，超过十个工作日，CPSC假定该相关方已经收到并充分考虑所有信息，已经足以确信应报告事项的内容。此时，如果相关方未能履行及时报告义务，产品一旦出现实质危害的事故，该相关方将承担最高150万美金的罚款或刑事责任。
值得注意的是，向CPSC报告产品缺陷并不意味着产品召回程序会自动启动。CPSC将与相关方分析报告内容，只有经鉴定认为产品缺陷可能导致实质性危害（substantialhazard）时才会启动产品召回程序。
依据CPSA第37条规定，如果产品存在如下情况，消费产品制造商必须在三次诉讼的最后一次判决或最终解决后30天内报告该诉讼案件判决或和解信息：
a)某一款产品已经在联邦或州法院引起至少三起诉讼的；
b)上述三起诉讼，每一案件均主张该款产品导致了消费者死亡或重伤的；
c）2011年1月1日至2012年12月31日，2013年1月1日至2014年12月31日，2015年1月1日至2016年12月31日，2017年1月1日至2018年12月31日，前述这些时间段中，任意连续两年内，前述三起诉讼案件中的任一起是以法院判决原告胜诉或产品制造商参与和解协议之中而结案的；（随着时间推移，这些时间段应顺延）
d）产品制造商提交了诉讼答辩状或法庭最后判令之前知晓了该诉讼或因和解或判决免除了对原告责任的。
该部分内容主要是为了保护未成年儿童。依据《儿童安全保护法》（CSPA）第102条规定,负有报告义务的主体应在获取可报告信息后24小时内向委员会报告某些窒息事件。也即，弹珠、直径为1.75mm或更小的球（“小球”），乳胶气球或其他小部件，或包含弹珠、小球、气球玩具或游戏的制造商、经销商、零售商和进口商必须报告合理支持如下结论的信息：
1）因弹珠、小球、气球或小部件导致儿童（不论年龄）窒息；
2）前述事件造成儿童死亡、严重受伤、呼吸停止了一段时间或者接受治疗。
不论是依据CPSA第15、37、102条中任一条进行报告，CPSC对报告信息具有保密义务，在一定情况下才能公开。依据CPSA第6(a)(3)款，报告信息的公司认为所报告信息可能涉及自己商业秘密的，应在向CPSC提交的文件中标注“秘密”字样。当然，CPSC 下属的信息自由办公室（Commission’s Freedom ofInformation Office）会在公开相关信息前询问报告公司是否对报告信息进行保密处理。
负有报告义务的主体向CPSC报告的信息应包含对产品缺陷描述的信息，以便于CPSC评估产品缺陷是否达到对公众造成实质性损害的程度，是否有必要采取纠正方案。值得注意的是，不是所有对公众有伤害风险的产品都是缺陷产品，例如：一把刀，它具有锋利的刀口，使用者切菜时容易割伤手，会对公众产生潜在危害，但它不会因此认定为缺陷产品。CPSC在认定产品具有缺陷时会考虑产品用途、产品呈现伤害风险的性质、这种风险对消费者是否是显而易见、哪些人暴露在此风险或伤害中、是否采取了足够的减轻损害的警告或使用指示、使用者能否预见此风险、风险是否由使用者错误使用导致等其他信息。
CPSA第15(a)(2)款列出了产品缺陷构成实质性危害的标准。符合如下条件因素之一将被认为产品具有实质性危害：
1）缺陷类型：产品缺陷类型来源于产品设计、生产、包装，或来源于警告标志或使用说明书。另外，在确定某类型缺陷是否构成实质性危害时应考虑该缺陷类型形成条件。
2）缺陷产品分销的数量：单个缺陷产品仅仅是评估产品缺陷构成实质性危害的基础。通常而言，缺陷产品数量越多，表明发生缺陷导致实质性危害可能性越大。
3）危险程度：风险是否严重应该被充分考虑，如果严重损害很可能发生，应采取纠正措施或方案。
4）伤害的可能性：可能性取决于已发生或可能发生的伤害的数量、产品的合理可预见的使用或误用，以及暴露于产品的人群（如儿童、老人或残疾人）。
CPSC认为产品存在缺陷情况时，将依据前述产品构成实质性危害的标准评估产品对公众安全危害的本质。
CPSC将利用“危险等级系统”来评价产品实质损害的严重性。依据危险等级系统，CPSC将产品缺陷风险分为A级别、B级别、C级别三个风险等级，具体解析如下：
A级别风险是指产品缺陷可能或很可能发生死亡或严重伤害或疾病的风险，或者很可能发生严重伤害或疾病的情形；对于A级别危害需要予以最高级别的关注。涉案公司应采取即时、全面和广泛的纠正措施，以识别并通知购买缺陷产品的经销商、零售商和消费者，通过修理或更换产品、退款或其他措施来弥补缺陷。
B级别风险是指缺陷产品不太可能发生死亡或严重伤害或疾病的风险，或者可能发生严重伤害或疾病，或者很可能发生中度伤害或疾病的情形。
C 级别风险是指缺陷产品不存在严重伤害或疾病风险的可能性，但可能出现中度伤害或疾病的情形。
一旦进行产品召回，采取的产品召回手段、具体纠正措施等在很大程度上取决于该危险等级系统评估的结果。
Fast-track Recall Program
快速召回程序，因制度创新，简化了产品召回流程，曾于1998年获得联邦政府奖。一般而言，CPSC收到产品缺陷报告后，需要几个月，甚至更长的时间检测产品并出具初步决定[Preliminary Determination (PD)]，确定涉案产品是否包含导致实质性危害的缺陷。在等待初步决定作出的这段时间内，涉案产品随时有可能发生对公共安全造成损害的事故，毫无疑问，这将严重危害公共安全。基于此，才创制了快速召回程序，即众所周知的自愿召回程序。
鉴于此，依据CPSA第15条，在履行报告产品缺陷风险义务20个工作日内，相关方可以向CPSC提出自愿召回要求，此时，CPSC无需再就涉案产品进行检测并出具初步决定 (PD)（初步决定用以确定涉案产品是否包含导致实质性危害的缺陷）。CPSC在充分获取涉案产品相关信息基础，认为相关方拟采取的召回措施足以消除涉案产品所造成的危害时，直接启动产品召回程序。
没有完全相同的两次产品召回，因为产品不同，缺陷不同，召回方案要求亦不同。一般而言，在制定产品召回方案（即纠正实施方案）时，应主要考虑如下方面问题：
4）缺陷产品是否违反了联邦产品安全规定？怎样违反的？
5）是否曾有政府部门或监管机构通告过产品不合规或瑕疵？
6）产品召回公司是否已经停止生产并停止向经销商运输缺陷产品？
7）产品召回公司是否已经通知零售商停止向消费者销售缺陷产品并要求零售商帮助识别购买缺陷产品的消费者？
8）是否已经准备了宣布产品召回的新闻发布会？是否需要其他发布召回信息的渠道？产品召回公司是否利用社交媒体、数码、移动通讯平台发布产品召回广告？如果是，具体是怎么做的？如果没有，为何没有？
9）发布产品召回信息后，消费者免费拨打电话渠道是否设立？
10）产品召回公司网站是否已经修改，以用于发布产品召回消息，接受邮件咨询？
12）就缺陷产品，产品召回公司计划维修、换货还是退款？
13）是否制定了给经销商运输替换产品的配件、新产品的计划？
14）产品召回公司是否准备好监督产品召回进度，并向CPSC报告召回进度？
15）产品召回公司是如何开展产品质量提升或风险分析流程，旨在避免将来类似产品召回？
在搞清楚以上问题的基础上，CPSC与产品召回公司制定详细、具体、可操作的产品召回方案，该方案还应包括产品召回公司同意CPSC对外公开发布缺陷产品的危害和纠正方案的条款。无论怎样，产品召回的目标是：
及时、准确地告知公众被召回产品的缺陷和危害，纠正方案。产品召回公司应制作相关材料鼓励零售商或消费者积极响应产品召回活动。
值得注意的是，召回方案是否适当与产品风险等级相关，如果是A级别风险等级，则需要CPSC与产品召回公司予以最高级别的关注并制定最完备的召回方案。也即，产品风险等级越高，要求采取的方案应越完备和详细。
CPSC鼓励产品召回公司采取创造性手段，向公众发布产品召回信息，要求产品召回公司通过包括但不限于新闻发布会、免费电话、网站、报刊、社交媒体、视频、小册子、通知、互联网、报亭、邮件等方式向公众发布召回广告，旨在快速将缺陷产品从市场上清除掉，不限制具体方式或成本投入。
产品召回程序启动后，CPSC和产品召回公司应监督召回程序进展状况。任何销售，许诺销售，盈利为目的制造、销售或许诺销售，进口到美国境内等都被视为非法。
1)要求产品召回公司按要求格式向CPSC提交月度进度报告，旨在监督产品召回效果。该月度进度报告应包括纠正产品数量、通知消费者数量、召回程序启动后消费者产品导致事故和消费者伤害等。
2)不定期的产品召回核实检查，旨在核实召回活动按召回方案实施。
3)不定期走访零售商，旨在核实缺陷产品已停止销售并被适当隔离。
4)如果缺陷产品需要销毁处理，CPSC受通知到场监督缺陷产品销毁过程。
如果产品召回公司认为已经尽最大努力实施了产品召回，尽可能多的缺陷产品已经被移除出市场，其可以向CPSC提出最后进度报告，要求CPSC允许其停止产品召回活动。接到报告后，CPSC将开展关闭检查活动。依据关闭检查活动的情况决定是否同意召回公司停止召回活动。经过关闭检查活动，CPSC认为召回活动执行不到位或不足以从市场上消除缺陷产品，还会要求召回公司完善召回方案，继续加大召回力度，直到CPSC满意为止。
即使CPSC同意产品召回公司停止召回活动，该公司仍应在网站上保留免费召回信息电话，以便消费者依据召回广告识别缺陷产品，并同意CPSC持续在其官方网站向公众发布产品召回信息。这些信息如有任何变更或修改，应立即（immediately）通知CPSC。
需要特别注意的是，CPSC对于产品召回广告投放渠道、持续的时间并没有时间限制，对召回可能产生的成本也没有任何要求，视具体召回方案实施效果而定，可能会延长，并没有次数限制。一旦产品召回启动，唯一的目标是用最快速度，将缺陷产品移除出市场，降低对消费者或公共安全的伤害。
产品召回公司决定实施召回活动，应组建产品召回工作委员会，指定召回协调人，负责整个召回活动策划、实施和关闭。
产品召回的目的是将缺陷产品退回、维修或替换。维护和管理缺陷产品的设计、生产、销售、市场及产品寿命信息，对实施有效、低成本的产品召回而言至关重要。因此，下列信息对于识别产品缺陷和开展产品召回活动非常重要：
没有人愿意发起产品召回，但在美国法下，如果产品存在缺陷，若利害关系方未能发起产品召回，最终对消费者或公共安全造成严重损害，该利害关系方将面临高额罚款或刑事责任。美国经销商为了规避自己责任，往往会穷尽所有手段发布召回广告，从市场上移除缺陷产品，所产生的成本非常高。因此，产品召回风险管理与控制显得尤为必要。
（一）产品销售协议中要么明确约定产品召回启动条件、责任承担，要么对此不作任何约定
如果采取明示约定的方式，可以约定出现产品缺陷事故或投诉时，对方的通知义务；共同委托检测机构对涉案产品进行检测以便决定是否启动自愿召回的义务；充分提供信息的义务；责任承担额度限制等等。也可以对此问题避而不谈，世界通行做法往往要求生产商承担产品质量责任，并没有要求生产商必然承担产品召回责任，因此，如果出现产品召回纠纷或诉讼，有较大的争论或谈判空间。
前文谈到，产品的设计、生产、销售、市场及产品寿命信息，对实施有效、低成本的产品召回而言至关重要。这些信息一方面可以帮助确定导致缺陷的原因，确定责任主体；另一方面，生产商能据此识别具体缺陷产品的生产批次、流通信息等，避免美国经销商企图通过产品召回活动转移商业风险，将所有产品全部召回，然后找生产商买单；最后，这些信息可以限制被召回产品的类别,避免不加区分地将无缺陷产品也一并召回，扩大了损失。
前文谈到，CPSC在决定产品召回前，需要对涉案产品进行初步决定测试。因此，在初步决定作出之前的时间内，产品召回公司与CPSC的沟通极其重要，这将会影响CPSC的最终决定。如果报告事故是“孤立事件”，应向CPSC提供详细证据并予以充分说明，使CPSC相信并接受，最终取消产品召回。如果产品召回已不可避免，应与CPSC沟通尽量采取成本最低、损失最小的召回方式，避免由美国经销商掌控一切，不计成本，任意采取召回措施。特别提醒一点，与CPSC沟通时，切忌造假、隐瞒重要事实，最好聘用美国律师提供专业服务。本律师曾处理一起中国企业在美国重大产品召回纠纷，涉案产品数量巨大、设计缺陷明显，如果处理得不妥当，涉案中国企业可能会面临高额行政罚款，因此我们专门聘请了曾在CPSC任职的美国律师提供法律服务，这些律师非常熟悉CPSC工作情况，最终促使案件取得较为理想的结果。须注意的是，聘请这些律师并非如国内某些人所想的去“搞关系”或“行贿”，切忌有类似想法或做法。这些律师的价值在于，他们与召回办案人员是曾经的同事，非常熟悉他们对类似案件的处理思路与想法，能及时地对事情发展做出判断，沟通方便，能积极影响召回办案人员意见，从而避免产品召回或降低损失。
中国企业对进出口保险、产品质量责任险比较熟悉，可能对产品召回险比较陌生。其实，产品召回险在美国比较普通，只是很多保险公司不单独出售产品召回险，往往与产品质量责任险捆绑一起销售。有需要的企业可以咨询美国保险从业人员。提醒一点，购买保险时，应将美国经销商客户列为共同被保险人。