中国企业应对美国产品召回几个实务案例
由于美国法律制度与其工业文明的发展相契合，美国产品召回法律制度已发展到较为完善的阶段。美国召回程序是系统工程，其中具有召回义务的主体既要考虑报告义务的履行、召回产品的具体范围、采用的召回方式，召回广告发布、产品回收处理方式、召回措施是否有效、召回关闭等，还要考虑召回程序完毕后的损失索赔问题。
在产品召回开始阶段，一般中国企业缺乏整体统筹计划，由此导致顾此失彼的情况，处于被动处境。其中存在一个值得关注的问题：当案涉召回产品为中国召回企业向第三方采购时，中国企业如何向国内产品供应商索赔，从而合理分担前者的召回成本需提前思考。笔者曾代理某知名家电企业M同时在英国、澳洲、新西兰、比利时四国家进行产品召回程序，涉案召回产品总计1980台。下文已该案作为说明案例，具体分析召回程序中中国企业需要注意的风险点，和法律安排。
家电企业M为国内著名家电产品制造商，在第三方企业B处购入产品控制台，进行产品组装。企业M与日本产品采购商Sanyo公司签署海外经销协议，Sanyo负责将贴牌“Sanyo”产品销售到英国、澳洲、新西兰、比利时四国市场。因第三方企业B向家电企业M提供的产品控制台存在电镀问题，涉案产品在消费者的使用过程中泄漏强电。产品投入当地市场后，已报告发生近10例漏电案例，最严重的导致一消费者休克。
事故报告案例发生后，日本产品采购商Sanyo公司决定同时在前述4个产品销售目的国召回，家电企业M只能同意并给予配合。待产品召回程序结束，家电企业M手持与Sanyo公司签署的总金额高达295万美金的《和解协议》向第三方企业B索赔时遇到法律上的障碍。第三方企业B抗辩如下：第一，召回产品不是其供应的产品；第二，家电企业M未尽通知义务；第三，《和解协议》中约定的违约金过高，不符合中国法律规定。
抛开该案最终的处理结果，针对第三方企业B上述三项抗辩，M企业由于缺乏相关法律储备和实务处理经验，无法应对。M企业在该案的处境亦映射了中国企业在处理美国产品召回所面临的挑战。
笔者依据经验，中国企业面临美国产品召回时有以下几项注意要点。
问题1：中国产品制造商如何降低召回成本
笔者认为，如果经内部技术分析，产品的确存在安全隐患，建议中国企业首先启动自愿召回程序。在美国法项下，官方在确定启动强制召回前，需时间审查判断产品是否存在实质危险，而这段时间内，涉案产品仍然存在对消费者人身或财产造成伤害可能性，该等安全事故将会加重召回主体的责任，其中包括民事责任、行政责任，甚至刑事责任。因此，一旦发现产品存在批量安全隐患，建议生产企业不要迟疑，尽早发起产品自愿召回。
发起产品召回会有较大支出，问题在于召回企业应该怎么节省费用呢？按照笔者以往经验，提出以下建议。
第一，与国外经销商签约时，注意拟定产品召回条款，明确中国企业对召回程序享有主导权或参与权，不能任凭国外经销商发起召回。具体为：
1）如在合同中采取明示约定的方式，出现产品缺陷事故或投诉时，对方的通知义务；
2）共同委托检测机构对涉案产品进行检测以便决定是否启动自愿召回的义务；充分提供信息的义务；责任承担额度限制等等。
也可以对此问题避而不谈，世界通行做法往往要求生产商承担产品质量责任，并没有要求生产商必然承担产品召回责任，因此，如果出现产品召回纠纷或诉讼，由于此时存在较大的争论，企业可以享有一定的谈判空间。
第二，召回方式选择是非常重要的问题，因为召回方式很大程度上决定了最终的召回支出。但很多中国企业没有认识到这个问题的重要性。美国召回程序中存在发放替换零件、发放补充零件、发布消除隐患安全食品、回收产品等多种具体的召回措施。相较于产品回收，通过视频教导消除产品安全隐患的方式实施召回程序，成本较低。在相关条件下，召回主体可以优先选择采用制作、发布安全教育、指导视频以引导消费者避免安全事故。
第三，召回企业可以采取协调各种销售渠道，统筹安排的方式启动召回。普遍情况下，产品销售渠道呈现多元化的特点，如，经销商通常采用线上与线下结合、跨境电商第三方平台与独立站平台销售等方式。因此，发起产品召回时，召回主体应当充分考虑跨境电商平台内部合规要求，在召回的时间节点、召回方式上应与召回主管机构（CPSC为普通产品的召回主管机构）保持一致，避免冲突。例如，CPSC需要一段时间评估召回方案的可行性，随后才确定启动召回程序。在此期间，为避免产品安全事故，一些企业可能积极提前向跨境电商第三方平台或消费者发出载明一定整改措施的风险警示函，但该整改措施与CPSC最终确定的召回方案不同，可能导致不良的情况发生，最终引发消费者诉讼。而召回企业却花费不必要的时间和金钱成本处理上述原本可以避免的问题。
第四，积极与召回主管机构（如：CPSC）沟通，CPSC在决定产品召回前，需要对涉案产品进行初步决定测试。因此，在初步决定作出之前的时间内，产品召回公司与CPSC的沟通极其重要，这将会影响CPSC的最终决定。如果报告事故是“孤立事件”，应向CPSC提供详细证据并予以充分说明，使CPSC相信并接受，最终取消产品召回。
如果产品召回已不可避免，应与CPSC沟通尽量采取成本最低、损失最小的召回方式，避免由美国经销商掌控一切，不计成本，任意采取召回措施。
特别提醒一点，与CPSC沟通时，切忌造假、隐瞒重要事实，最好聘用美国律师提供专业服务。笔者曾处理一起中国企业在美国重大产品召回纠纷，涉案产品数量巨大、设计缺陷明显，如果处理得不妥当，涉案中国企业可能会面临高额行政罚款，因此我们专门聘请了曾在CPSC任职的美国律师提供法律服务，这些律师非常熟悉CPSC工作情况，最终促使案件取得较为理想的结果。须注意的是，聘请这些律师并非如国内某些人所想的去“搞关系”或“行贿”，切忌有类似想法或做法。这些律师的价值在于，他们与召回办案人员是曾经的同事，非常熟悉他们对类似案件的处理思路与想法，能及时地对事情发展做出判断，沟通方便，能积极影响召回办案人员意见，从而避免产品召回或降低损失。
第五，召回主体可以提前收集类似产品的召回广告，尤其是安全隐患原因相似的召回案例。在参考相应的召回方案，召回主体可以将选取成本最低的召回案例提交给CPSC，请求按类似召回方案执行产品召回。必要时，为了便于CPSC理解，建议制作一份详细的对比表，详细说明建议的召回方式与已经发布成本较低的召回方式在产品结构、技术难度、纠正方式上的异同，旨在说服CPSC接受建议的成本较低的召回案。
最后一点，如果产品是从第三方采购的，应与产品提供第三方签署协议事先明确约定产品召回责任分担，向产品供应商追偿产品召回中所支付的费用。
问题2：中国企业如何提高向国内供应商索赔的成功率？
如前述案例所示，中国企业在美国事实产品召回后，依据损失向产品国内供应商发起索赔可能会遇到始料未及的障碍。趋利避害是人的本性，面对突如其来的索赔，国内产品供应或加工商必然是推脱。
2）即便承认产品是其供应的，召回企业也没有通知其参与召回过程，剥夺其召回决定权和知情权；
3）产品供应商不认可召回企业与国外经销商之间签署的和解协议。一方面，依据合同相对性，产品供应商认为和解协议对其无法律约束力，另一方面，协议双方存在通过协议串通侵害其合法权益的可能；
4）即便在承认和解协议约束力的情况下，也会极力主张协议约定违约金的金额过高，违反中国相关法律规定，应按中国法规定重新认定……等理由对抗召回主体的追偿。
更重要的问题，一定情况下，法院会要求召回企业举证证明召回支出是合理的或是实际损失，境外很多消费是手写invoice,这类证据的真实性在中国法庭又得面临极大地挑战。
综合上述的问题，我们建议企业做出决定产品召回内部一刻起，就要考虑向产品国内供应商索赔问题，提前布局，避免被动。
首先，中国企业审查与产品供应商签署的产品采购协议，针对索赔问题，采取适当处置措施，旨在方便未来索赔；
其次，中国企业建立供应商内部管理系统，对每个供应商提供的产品进行独立管理，并建立产品跟踪机制，在任何阶段确保产品都可以跟踪到源头供应商。如果企业没有专业的供应商管理系统，至少采取物理的方式区别不同供应商供应的产品，并通过合约方式要求供应商给予确认。
综上，各企业应因地制宜，采取行之有效的措施对抗供应商主张产品非其供应的抗辩理由。
最后，完成（前述第一步）协议补签（如事先无相关约定情况）确定产品召回责任分担等事宜后，召回企业应通知产品供应商产品在美国被投诉情况，可能会发起产品召回情况，由其决定是否参与整个召回过程。注意，尽到通知义务后，无论产品供应商决定是否参与召回过程，召回企业均应主动向产品供应商披露召回程序中重要节点，如需其答复，应给予其合理的答复时间，尽管有可能其不给予答复。
涉及签署可能影响产品供应商的协议，应主动发给其提出意见并给予合理的答复时间。
当然，供应商参与召回是把双刃剑，处于节省费用目的之考虑，供应商可能会在很多方面表示反对，极大地影响工作效率或干脆阻止召回，这点需要负责召回的工作组依据实际情况积极应对，必要时，应利用法律规则迫使其接受或获得法院支持，即便其不接受。
问题3：承担产品责任后，国内企业向供应商索赔问题
如果在美国发生产品召回事件，中国企业不仅需要处理产品召回启动事宜，还可能会面临消费者的直接索赔，严重的话，产品瑕疵导致的损害结果还可能引发消费者提起的集体诉讼，因此中国企业有可能面临巨大的费用支出负担。为处理美国经销商索赔，部分中国企业通常选择谈判方式与国外经销商签署和解协议结束纠纷。和解协议确定的违约金/赔偿金系按照原产品销售协议的约定计算得出的。但是，当产品召回企业据此向国内产品供应商主张该笔违约金或赔偿金时，会遇到阻碍，因为这份依据美国司法实践计算得出的违约金或赔偿金，很有可能得不到中国法院的全部支持。
依据《民法典》第585条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》进一步明确，当事人请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额不得超过其受到的损失。约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为民法典585条第2款规定的“过分高于造成的损失”,此为违约金调整规则。
但实际上，中国企业向国内制造商进行追偿的时候，并不会面临违约金过高的司法酌减规则。因为中国企业对外赔付之后向国内产品制造商追偿的时候，中国企业对外支出的违约金已经是中国企业对外的实际损失。违约金产生的考量依据是减轻在违约损害发生之时，受损害方需要对实际损失进行举证的麻烦，而违约金酌减的规则产生的考虑依据是避免当事人事先约定的违约金过高，超过了实际损失而导致不公平的现象。
因此在中国企业对内追偿的时候，其实际支付的违约金已经是自身的实际损失，并不适用违约金司法酌减的规则。
唯一存在异议的是，中国产品（零部件）供应商还可以根据可预见性规则主张降低实际损失。一般而言，因为产品质量瑕疵造成消费者损害，那么消费者可以主张侵权损害赔偿和违约损害赔偿的竞合。与之对比，在产品制造者罪域产品零部件供应商的追偿中，因为产品制造商不是侵权损害的承受人，因此前者主张损害的法律依据仅为违约损害赔偿。在违约损害赔偿的语境下，违约者需要承担损害赔偿责任的要件为存在违约行为、没有免责事由、造成损害、违约行为和损害之间存在因果关系。其次在违约责任成立的情况下，供应商还可以主张对违约损害赔偿范围的减损抗辩，例如适用过错相抵原则、可预见性原则以此减少损害赔偿的实际数额。为了避免可预见性原则对损害赔偿的减损，我们建议中国企业与第三方零部件生产商签订采购合同时，可以加上附加条款，明确产品的质量标准，以及产品最终销售的区域，以将“可预见性原则”落实到合同条款，让零部件供应商预见产品销售区域可能适用的法律制度。
另一方面，相对于中国立法对待违约金的限制，在美国司法实践中，明示约定违约金计算方式或金额非常重要，也即合同事项特别强调意思自治，尊重双方当事人的约定，如果一方不按照约定履行，就可能会被认定为违约，另一方可依据明示约定内容追究对方违约责任，一般会得到法院的支持。
和中国损害赔偿减损中的可预见性原则类似，美国合同法亦不允许约定违约金高到惩罚的程序，这样的约定不具有可执行性，问题是是否有惩罚性标准是什么？一般以是否超过签约时合同双方预见的最大损失为标准。而事实上，实际操作中，违约金约定都较高，高于实际损失，但最终也得到法院的支持，因为诉讼程序中，主张违约金过高的举证责任在违约方，这点非常难，要消耗大量的人力物力，最后判决下来的赔偿金额也没有比预期损失金额小多少，因此一般会尽量选择不违约，或按约定违约金赔偿了。
综上，如果中国产品召回企业与国外经销商之间签署的产品销售协议适用法律为中国法律，当中国产品召回企业依据与国外经销商达成的违约金或赔偿金和解金额向国内供应商主张赔偿时，应受《民法典》第585条的约束，也即可能因约定违约金或赔偿金过高而受到挑战，也即约定的违约金不能超过损失的30%；如果中国产品召回企业与国外经销商之间签署的产品销售协议适用法律为美国某州法律或第三国或地区法律，当中国产品召回企业依据与国外经销商达成的违约金或赔偿金和解金额向国内供应商主张赔偿时，同样受到《民法典》第585条的约束。
我们建议一方面签署涉及使国内供应商负担义务的协议时应充分通知国内供应商参加谈判并要求其给予意见，保证其知情权；另一方面，与国外经销商就违约金或赔偿金谈判时，尽量兼顾中国司法实践，并尽量降低违约金赔偿额。
