从法务角度看国际贸易中的知识产权壁垒及其应对

让我们从两个事件谈起：

事件一

2019年12月13日，中美双方均已宣称已就第一阶段经贸协议文本达成一致，后续需完成法律审核、翻译校对以及正式签署等步骤。协议内容涵盖知识产权、技术转让、农业、金融服务、货币、扩大对外贸易和争端解决七个方面。

事件二

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确要不断改革完善知识产权保护体系，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，促进保护能力和水平整体提升。

通过以上两个事件，我们可以看出知识产权在国际贸易和国家经济发展中的重大影响以及国家对知识产权的重视。近年来，随着社会经济发展和法律意识的提升，知识产权在全社会引来越来越广泛的关注。2018年以来发生的美国对中兴通讯和华为的制裁事件，更是让知识产权问题成为焦点。围绕着知识产权问题，国家和主管单位从宏观层面上加强对知识产权的战略部署和保护力度，完善知识产权制度。而在微观方面，企业在国际贸易中如何应对知识产权壁垒是企业知识产权管理和企业经营业务重要的环节。作为企业法务，该如何看待国际贸易的知识产权问题，面对国外政府和国外企业的知识产权壁垒，如何应对和维护企业利益呢？

一

知识产权

目前有两个主要的国际公约对知识产权范围进行了界定，分别是《建立世界知识产权组织公约》（以下简称“公约”）和《与贸易有关的知识产权协议》（以下称“TRIPS”）。

公约第2条以列举的方式界定了知识产权的范围。我国于1980年6月3日正式加入本公约。公约第16条明确规定：“对于本公约，不得作任何保留”，因此可以认为公约界定的知识产权是被加入该公约的国家所接受。我国的《民法总则》规定的知识产权范围和公约的大体相当。

《与贸易有关的的知识产权协定》（TRIPS）也界定了知识产权的范围，并且直接将知识产权纳入了国际贸易的管理范围。2001年，我国正式加入WTO。依据我国加入WTO的承诺，中国加入世贸组织后应通过立法与相关配套法律制度的建立来使我们的知识产权制度与TRIPS得以衔接，同时加强知识产权保护的力度。

①建立世界知识产权组织公约
(viii) “知识产权”包括有关下列项目的权利：
– 文学、艺术和科学作品，
– 表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，
– 人类一切活动领域内的发明，
– 科学发现，
– 工业品外观设计，
– 商标、服务标记以及商业名称和标志，
– 制止不正当竞争，
以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。

②与贸易有关的知识产权协定
关于知识产权的可获得性、范围和行使的标准
１．著作权及相关权利
２．商标
３．地理标记
４．工业品外观设计
５．专利
６．集成电路布图设计
７．对未公开信息的保护
８．对许可合同中限制竞争行为的控制

③民法总则
第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。
知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:
(一)作品;
(二)发明、实用新型、外观设计;
(三)商标;
(四)地理标志;
(五)商业秘密;
(六)集成电路布图设计;
(七)植物新品种;
(八)法律规定的其他客体。

二

我们该如何看待知识产权壁垒

对于如何看待知识产权壁垒，目前主要有两个视角。

（一）视角一：一国实施或支持的，以保护知识产权为名义，对含有知识产权的商品的进口限制措施，或者凭借拥有的知识产权优势，滥用权力，对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。

（二）视角二：发展中国家不允许具备合法知识产权的货物进口是一种贸易壁垒行为。

从上面两个视角观点来看，我们可以得出，视角一主要是从发展中国家的角度来看知识产权壁垒的，而视角二是从发达国家的立场来看待知识产权壁垒的。那我们应该持哪种观点呢？作为发展中国家，我们长期以来主要是从视角一的观点来看待知识产权壁垒。华为在2019年6月发布的白皮书当中提出，反对将知识产权武器化、政治化。在这个问题上，我的观点是我们应该以发展的眼光看待。中国在发展，有一天我们也成为知识产权强国，在知识产权保护的问题上，我们也应该在不同的阶段有不同的战略。目前，我们面对的知识产权壁垒主要来自美国，所以我们主要从视角一来看知识产权壁垒。

三

常见的知识产权壁垒的特征与表现形式

知识产权壁垒主要特征有：

1、有隐蔽性。知识产权壁垒一般表面上具有合法性。
2、主体具有多元性。知识产权壁垒实施主体除了政府，还有企业行业协会。
3、打击的立体性和效果的广泛性。打击立体性表现在打击手段和方法多样；效果的广泛性体现在，知识产权壁垒打击的不仅是被打击的企业，还可能涉及上下游企业等。
4、地域性和阶段性。目前，发达国家实施知识产权壁垒具有较强的针对性，例如，美国主要针对中国和俄罗斯。另外美国对发展中国家实施知识产权壁垒也会受双边关系的影响。

知识产权的表现形式主要有：

1、知识产权的滥用。主要有边境措施、临时措施和诉权的滥用等。以诉权滥用为例，美国公司在美国起诉中国公司，在应诉过程中，繁琐的诉讼流程，高昂的律师费用，时间成本使得被诉人疲于应诉，使得起诉人达到知识产权壁垒的目的。
2、知识产权与技术标准、行业标准融合。当一项专利上升为国家标准，进入该市场的产品必须符合该项标准和使用一部分进入国专利技术，而使用该专利技术就需要向专利权人支付专利费用，以此达到知识产权壁垒的效果。
3、贸易内部化与选择性投资。贸易内部化，是为了避免优质技术流转到外国公司或非关联的外国公司，拥有知识产权的公司只转让给该公司在贸易国的子公司。
4、禁止平行进口。由于“权利穷尽”原则，很多国家认为禁止平行进口是一种知识产权壁垒行为。目前，我们国家承认平行进口。
5、特别立法措施。常见的就是美国的“特别310”条款和“337”条款。根据“特别301”条款和“337”条款，美国有权单方面采取贸易制裁措施，从而形成贸易保护。

四

遭遇知识产权壁垒的原因和影响

我国为什么频遭知识产权壁垒呢？

以美国为例，对中国出口产品竞争力的担忧是其主要原因。为了维护经济霸主地位，防止中国崛起，寻找新的打击点，知识产权壁垒是其常用的手段。

另外，我们也要认识到，我们目前仍存在“强名义保护”和“弱实际保护” 的知识产权保护现状，还有，我国知识产权贸易竞争力表现不佳。以华为为例，白皮书指出，自2015年以来，华为获得的知识产权收入累计超过14亿美元。除了自身专利外，华为累计对外支付超过60亿美元专利费用于合法使用其他公司的专利，其中近80%支付给美国公司。两者之间还是比较大的差异。虽然，我们知识产权数量很大，但是质量还是有待提高。

知识产权壁垒最直接的影响是一方面，抑制了贸易，以及“多米诺骨排”效应，另一方面，也促进了本国的研发。但总体来说，我认为知识产权贸易壁垒是弊大于利的。

五

知识产权贸易壁垒的应对策略

我国的企业频遭知识产权壁垒，在这种情况下，我们如何应对呢？本文主要从微观层面（企业）来讨论，暂不从宏观、中观（政府、主管单位、社会中介机构角度）。

第一、加强对知识产权的认识，规划知识产权战略

很多中小企业在刚开始时，并不重视知识产权规划和战略，等遇到问题是已经为时已晚。因此，作为企业法务，特别是高新技术企业，我们应该建议公司制定符合公司业务的知识产权规划和战略。

第二、建立企业知识产权创新激励机制

企业内部应该鼓励创新，建立知识产权的创新激励机制。针对不同的知识产权类型，给予不同的激励。

第三、建立并完善知识产权风险预警与应对机制

首先，建议企业内部设置法务部门，或者聘请法律顾问，对知识产权风险及时作出应对和决策，减少企业损失。

第四、开拓多元化贸易合作伙伴关系

在国际贸易中，尽量多准备几个贸易或合作伙伴，以应对发生突然事件时，可以保持企业的正常运营。