出海经营风险防范与合规：出海投融资之反垄断
反垄断是指反对垄断和保护竞争的各种法律、政策和措施的总和，目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争和维护消费者利益与社会公共利益。垄断行为包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
反垄断法作为维护自由市场机制的基础性法律，对于保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，以及促进创新发展等方面都具有非常重要的作用。同时，反垄断也是一项复杂而艰巨的任务，需要政府、企业和社会各方面的共同努力，不断完善反垄断法律体系，加强反垄断执法力度，提高反垄断工作的科学性和有效性。
在反垄断工作中，政府通常扮演着重要角色，通过制定和执行反垄断政策来维护市场公平竞争。同时，企业也应该自觉遵守反垄断法律法规，避免采取垄断行为，积极参与市场竞争，为消费者提供更高质量的产品和服务。
10.1 中国反垄断
10.1.1 立法概述
中国反垄断法规体系包括一系列法律、行政法规、规章及其他规范性文件。《中华人民共和国反垄断法》（2008 年 8 月 1 日施行，2022 年修订）主要内容是禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行 为，防止和制止垄断行为，保护市场公平竞争。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008 年）明确了经营者集中申报的具体标准和程序。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（国家工商行政管理总局，2010 年）具体规定了禁止垄断协议行为的标准和认定程序。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（国家工商行政管理总局，2011 年）详细规定了滥用市场支配地位行为的认定标准和处罚措施。《工商行政管理机关禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（国家工商行政管理总局，2011 年）规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行为。其他规范性文件还有《反垄断指南》（市场监管总局，2020 年）为企业提供关于反垄断合规的指导意见和建议。这些法律文件共同构建了反垄断的法律框架，旨在保护市场公平竞争，防止和制止垄断行为。
中国的反垄断执法机构主要包括国家市场监督管理总局（市场监管总局）、国务院反垄断委员会办公室（国务院反垄断委办公室）、地方市场监管局。市场监管总局是中国的主要反垄断执法机构，负责制定和执行反垄断法律、规章和政策，处理垄断行为的调查和处罚。国务院反垄断委员会办公室负责协调和监督国家反垄断政策的实施，对重大案件进行审议和决策。各省、自治区、直辖市的市场监管局负责在本地区内执行国家市场监管总局制定的反垄断政策和法规，处理本地区内的反垄断案件。通过实际执法案例可以看出，中国反垄断执法机构在各类反垄断行为的查处上都采取了严格的措施，体现了中国政府对维护市场公平竞争的重视和决心。2014 年日本的日立、三菱电机等六家汽车零部件企业因共谋操控汽车零部件价格，被罚款 8.31 亿元人民币。企业被认定违反《反垄断法》第十三条禁止垄断协议的规定，罚款金额达企业在中国境内销售额的 6%。2015 年高通公司被指控在无线通信标准必要专利许可过程中，存在垄断行为。最终高通公司被认定违反《反垄断法》第十七条，滥用市场支配地位，被处以 60.88 亿元人民币罚款，并要求其调整专利许可行为。2017 年山东省某市政府通过行政命令，限定本地建筑企业使用指定品牌的建筑材料，排除其他品牌的竞争。市场监管总局责令该市政府纠正违规行为，并采取措施恢复市场公平竞争。2018 年美团在收购摩拜单车时，未按《反垄断法》规定申报经营者集中。市场监管总局对美团处以 30 万元人民币罚款，并责令其补办申报手续。
10.1.2 垄断协议的违规行为
垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《反垄断法》明确禁止具有竞争关系的经营者、经营者与交易相对人达成垄断协议。经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。行业协会不得组织本行业的经营者达成垄断协议。常见的垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。
横向垄断协议的行为主体是指处于同一经济层、不同品牌间、具有竞争关系的经营者，如不同的生产商、不同的销售商之间。我国《反垄断法》中的横向垄断行为可以简要概括为价格协议、限制数量协议、划分市场协议、限制创新协议、联合抵制协议。纵向垄断协议的行为主体是位于生产或分销链条的不同层面或环节的经营者，如生产商与经销商、经销商与分销商之间。《反垄断法》规定了固定向第三人转售商品的价 格、限定向第三人转售商品的最低价格和其他垄断协议行为。
10.1.3 滥用市场支配地位的违规风险
根据《反垄断法》，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
认定市场支配地位需首先界定相关市场。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，可进一步细分为商品市场(根据商品的特性、用途及价格等因素，具有紧密替代性的一组或一类商品构成的市场)与地域市场(具有紧密替代性的商品竞争的地理区域)。对于特定商品，其生产周期、使用期限、季节性等时间因素足以导致其具有不可替代性时，时间市场也应作为界定相关市场的重要维度，例如高峰期与非高峰期的手机上网电信服务、季节性水果等。此外，在涉及知识产权的反垄断案件中，还应当考虑技术、创新和知识产权对市场竞争的影响。
认定经营者具有市场支配地位，需结合经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况，经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，经营者的财力和技术条件，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等因素。
典型的滥用市场支配地位行为包括：(1)以不公平的高价销售/低价采购；(2)亏本销售；(3)限制购买者在某些条件下转售产品或服务，从而限制市场参与者的销售渠道或销售方式；(4)拒绝交易；(5)搭售或附加其他不合理的交易条件；(6)差别待遇。
10.1.4 经营者集中的违规风险
经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(合营、联营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权 或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。根据《反垄断法》，经 营者集中达到规定的申报标准，应当事先申报，未申报的不得实施集中。对于未达到规定的申报标准，但有证据证明经营者集中具有或者可能具 有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构具有主动调查权。
经经营者集中审查，如经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构会作出禁止经营者集中的决定。对未予禁止的经营者集中，反垄断执法机构也可能附加限制性条件，例如，剥离有形资产、知识产权、数据等无形资产或者相关权益，开放网络或者平台等基础设施，许可关键技术，终止排他性或独占性协议，保持独立运营， 修改平台规则或者算法，承诺兼容或者不降低互操作性水平等。
10.2 欧美反垄断合规要求
10.2.1 立法概述
美国现行的反垄断法律体系主要由以下几部法律法规构成：第一，《谢尔曼法》(Sherman Act)于 1890 年通过，是美国历史上第一部反垄断法，也是美国反垄断法律体系的基础。它主要禁止垄断协议和独占行为，其条文简约、规定简单，措辞含混和笼统，但在世界反垄断法的立法史上具有开拓性的里程碑意义。第二，《克莱顿法》(Clayton Act)。1914 年通过，旨在补充《谢尔曼法》，主要起到预防垄断的作用。它明确规定了价格歧视、搭售和排他性交易合同、可能导致垄断的企业合并等行为违法，并规定了著名的垄断受害方的三倍损害赔偿金制度。第三，《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act)。同样在 1914 年通过，建立了联邦贸易委员会(FTC)，增加了消费者权益保护和禁止不正当竞争行为等内容。FTC 是一个独立机构，享有与司法部反垄断局相似的权力，并拥有特别调查权 。第四，《塞勒-凯弗威尔法》(Celler-Kefauver Antimerger Act)。1950 年颁布，实质修改《克莱顿法》第 7 条，禁止一切减少竞争的合并 。第五，《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improve ments Act。1976 年通过，是合并审查的法律依据 。第六，《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》(Antitrust Procedures and Penalties Act)。1974 年通过，1980 年通过《反托拉斯诉讼程序改进法》(Antitrust Proc edures Improvements Act of 1980)，这些法律进一步明确了反垄断诉讼的程序和处罚 。第七，《反托拉斯民事程序法》(Antitrust Civil P rocess Act)。1962 年美国国会通过。第八，合并指南。美国联邦贸易委员会和司法部发布了一系列合并指南，如 1982 年的《横向合并指南》、1984 年的《非横向合并指南》、1992 年联合发布的《合并指南》、2010 年更新的《合并指南》以及 2020 年发布的《纵向合并指南》等， 这些指南为经营者集中提供了审查标准 。美国近期针对大型科技平台的反垄断拟议了《美国创新与选择在线法案》（American Innovation a nd Choice Online Act）和《开放应用市场法案》（Open App Markets Act）等法案，旨在保护市场竞争和消费者权益。这些法案如实施将对大型科技平台的运营模式产生深远影响，促进市场竞争和创新，保护中小企业和消费者的权益。
美国反垄断法的实施涉及联邦和州层面的多个机构，包括司法部反垄断局和联邦贸易委员会等，他们负责调查和提起诉讼，以维护市场竞争秩序 。欧盟反垄断法律体系主要包括以下方面：第一，《欧盟运行条约》第 101 条。这是欧盟体系下关于反垄断问题的核心规定，约束垄断行为，禁止企业间订立排除、限制竞争的协议，并对滥用市场支配地位的行为进行规制。第二，《欧盟兼并条例》(The EU Merger Regulation)。该条例规定了欧盟层面的经营者集中审查制度，要求达到一定营业规模的交易方就并购事宜向反垄断执法机关进行申报。第三，《纵向协议集体豁免条例》。该条例及其配套的《纵向限制指南》对纵向协议的反垄断行为进行规制。2022 年 5 月 10 日，欧盟通过了对《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》的修订，新规于 2022 年 6 月 1 日生效。第四，《数字市场法案》(Digital Markets Act, DMA)。2020 年 12 月由欧盟委员会向欧洲议会及欧洲理事会提交，2022 年 9 月获得通过，并于 2024 年 3 月 7 日正式生效。该法案明确数字服务提供者的责任，遏制大型网络平台的恶性竞争行为，确保消费者有更多选择。第五，《数字服务法案》(Digital Services Act, DSA)。该法案也于 2024 年 2 月 17 日正式在全部网络平台生效，旨在规范数字服务提供者的行为，保障用户权益和市场公平竞争。第六，《非重要协议通告》。欧盟通过“安全港”机制，将一些不能达到规模效应，对市场影响较少的主体及行为排除在反垄断审查的范围之外，以保持市场的健康有序竞争及发展并降低执法成本。第七，《反垄断指南》：欧盟委员会发布了多部反垄断指南，例如《横向合并指南》、《非横向合并指南》等，为经营者集中提供了审查标准。
欧盟的反垄断执法主要有：第一，欧盟委员会竞争总司。这是欧盟主要的反垄断执法机构，负责执行欧盟的竞争政策，包括反垄断和合并控制。欧盟委员会竞争总司的目标是通过保护市场竞争，在欧盟和全球范围树立竞争文化，建立和维护欧盟统一市场。第二，欧洲竞争网络（European Competition Network, ECN）。这是一个由欧盟委员会和所有欧盟成员国的国家竞争执法机构组成的网络，旨在协调和加强成员国之间的竞争执法合作。ECN 的成员包括欧盟委员会和各成员国的国家竞争执法机构。第三，国家竞争执法机构（National Competition Autho rities, NCAs）。每个欧盟成员国都有自己的国家竞争执法机构，负责在其本国范围内执行反垄断法规。这些机构在 ECN 框架下与欧盟委员会竞争总司合作，共同维护市场竞争秩序。第四，欧盟法院系统在反垄断执法中也扮演重要角色，负责审理与反垄断相关的上诉案件。欧盟法院的裁决对整个欧盟范围内的反垄断执法具有指导意义。
10.2.2 出海企业的重点反垄断风险
中国企业在出海欧美时，主要需要关注以下几方面的反垄断法律风险：
第一，大规模的海外并购需要通过经营者集中审查。美国《哈特— 斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》和欧盟《欧盟兼并条例》都要求达到一定规模的并购交易进行反垄断审查。比如，欧盟的经营者集中申报的一个门槛为所有相关企业在全世界范围内的联合总营业额超过 50 亿欧元并且至少有两个相关企业在共同体范围内的总营业额都超过 2.5 亿欧元。如一项交易满足了欧盟反垄断申报条件，需受到欧盟竞争委员会审查并取得其批准。但如果某项交易可能会严重影响特定成员国内市场竞争时，欧盟竞争委员会可以将该项交易的反垄断申报全部或部分地移交给相关成员国。
第二，数字平台经营者并购、压制初创企业将受到规制。欧盟《数字市场法案》自 2022 年 11 月 1 日正式生效以来，已对企业产生影响。欧盟委员会于 2024 年 3 月 25 日宣布，根据《数字市场法案》（DMA）对包括谷歌母公司 Alphabet、苹果和 Meta 在内的企业展开调查。这是《数字市场法案》生效以来的首次行动，标志着欧盟开始执行这部旨在规范大型数字平台运营的法律。
同样地，美国也着手对大型科技公司近年快速扩张及膨胀的权力的滥用行为，如“扼杀式并购”进行规制。美国联邦贸易委员会和 46 个州、哥伦比亚特区及关岛地区总检察长分别对 Facebook 提起了反垄断诉讼，指控 Facebook 行为违反《谢尔曼法》，排除、限制了市场竞争。
2024 年 3 月 21 日，美国司法部连同 15 州和华盛顿哥伦比亚特区向新泽西州地区法院提起诉讼，指控苹果垄断智能手机市场，破坏良性竞 争、损害消费者利益。此外，审议中的《美国创新与选择在线法案》旨在限制占据市场主导地位的平台企业（年市值或在美年净销售额在 5500 亿美元以上或在每月平均活跃用户在 5000 万以上的平台公司）优先考虑自身产品和服务并打压竞争对手的行为。审议中的《开放应用市场法案》要求应用商店不得强制要求开发者使用应用内支付系统，允许开发者向用户推广平台（针对在美用户超 5000 万的运营应用商店的公司）外的商业优惠，并允许用户直接从应用商店之外下载应用程序。该法案将直接冲击苹果和谷歌基于其垄断地位建立的盈利模式，给予应用开发者和其它应用商店运营商更大的空间来参与市场竞争。审议中的《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》要求最大的互联网平台为用户将其个人数据传输到其他平台、甚至与其他平台的用户沟通创造便利，将赋予联邦贸易委员会（FTC）广泛的新权力。审议中的《平台竞争与机会法案》禁止科技巨头对构成竞争威胁的公司进行收购，以及扩大或巩固其市场势力的收购。审议中的《美国选择和创新网络法案》禁止大型平台使其自身产品或服务处于有利地位、把其他商业用户置于不利地位或歧视部分用户。审议中的《终结平台垄断法案》将限制大型科技公司利用旗下平台的主导地位来推广自身其它业务，并使竞争对手处于劣势的能力。
10.3 合规建议
10.3.1 构建反垄断合规体系
除大型企业外，反垄断合规对于中小企业同样具有显著意义。尽管 企业规模和市场份额作为一项重要考虑因素，在许多情境下会影响是否 构成反垄断违法行为以及是否具有豁免或抗辩理由的判断，但是，从避 免达成“垄断协议”的角度，同行业的中小企业在从事联合采购、生产、研发、营销、销售、仓储、物流、售后等合作事宜，上下游行业的中小 企业之间规定转售价格、限定最低转售价格等安排时，均可能使得中小 企业暴露于潜在的反垄断违规风险。
全面有效的反垄断合规体系将帮助各类企业防范反垄断违法行为导 致的不利后果，包括业务模式的稳定性和持续性受到影响、违法处罚导 致的经济和声誉损失等。一般而言，建设反垄断合规体系包括风险识别、风险评估、风险处置和回顾分析四个步骤。在识别风险时，可按照日常 经营的横向方面(即与同行之间的合作)、日常经营的纵向方面(即与供 应商/经销商/客户之间的业务往来)、投融资等进行梳理。在制定制度 和流程时，充分考虑危机管理、承诺机制、咨询/审核机制、汇报机制、培训机制等的全面性和有效性。
由于企业所在行业的业务模式、市场结构、企业规模、市场份额和活跃程度、存在反垄断合规关注的不同行为具体的执法实践等因素存在差异，企业应有针对性地制定反垄断合规体系，以贴合实际业务场景、匹配业务人员认知和工作方式，确保能够嵌入审批或执行流程，达到反垄断合规体系“落地”。
10.3.2 其他出海合规要点
反垄断合规对于企业开展海外投资以及海外日常经营也具有积极作用。《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》等实操指引均就企业海外投资以及海外日常经营中的反垄断合规问题作出提示。
由于各司法辖区的反垄断相关规则、执法尺度和趋势有所不同，企 业赴海外投资或开展海外经营活动时，需充分研究所在国法律法规和国 际规则，并适当开展反垄断合规培训。以欧盟反垄断法为例，欧盟反垄 断法在欧盟法中占据重要的位置，被欧委会认为是很好的政治工具之一。在当前复杂的国际局势下，不能排除欧盟反垄断执法机构加强对中国企 业开展反垄断执法的可能性。
若企业涉及合并、资产购买、股份购买、设立合营企业等交易时， 应尽早咨询相关法域专业机构和人士建议，对交易进行评估，考虑是否 需要在适用法域进行申报，并对交易架构进行相应规划和调整。根据经 验，企业有可能在一定范围内通过合法的方式避免在欧盟进行并购申报， 或可申请将并购申报的主管机关提高到欧盟或者降低到成员国层级。如 遇境外执法机构调查或处罚，企业应及时寻求专业机构协助，在最大程 度内进行抗辩和应对。
10.3.3 线上服务行业的重点提示
2024 年 3 月 25 日，欧盟委员会根据新生效的《数字市场法》对苹果、谷歌，以及 Meta 三家美国科技巨头展开反垄断调查，聚焦三家科技巨头对欧盟《数字市场法》的遵守情况。调查对象包括谷歌应用商店的转向规则和谷歌搜索的自营偏好问题，苹果应用商店的转向规则和Safari 浏览器选择屏幕，以及 Meta 的“付费或同意”模式。调查预计将在 12 个月内完成。如果调查结果证实存在违规行为，委员会将告知相关“守门人”初步调查结果，并解释将采取或建议其采取的措施， 以有效解决委员会的疑虑。如果最终认定违规，三家企业或将面临其全球年度收入 10%的罚款等惩罚。这是该法案实施以来的首次重大行动。
尽管目前“数字双法”尚未大规模对中国科技公司进行规制，但伴随着百度、京东、小米、腾讯等公司的繁荣发展，中国大型在线服务企业需要预先做好准备。要深入研究欧盟在数字领域的相关立法和规制举措，有针对性地向欧盟消费者提供在线服务，确保满足欧盟法律法规中的应尽义务等合规要求，提前制定海外服务机制和服务框架。“数字双法”对美国大型在线服务企业进行规制后，美资企业竞争优势下降，给中国的在线平台和相关企业带来进军欧盟市场的机会。中国企业应抓住契机，利用中国在算法、数据等领域的优势与欧盟相关企业进行交流合作，与欧洲基础创新和监管规则等方面优势互补，使得数字经济为中欧经贸合作注入强劲动力。
