案例解析国际贸易预付款保函生效条件孕育的风险

独立预付款保函在国内、外大型建筑工程、货物贸易基服务等商事活动中被广泛应用。预付款保函金融与合同金额存在一定比例关系，在不同合同背景下，该比例从合同金额的10%到100%不等。

预付款保函引发纠纷也很多，根据已经公开的裁判文书信息，在中国法院审理的涉及独立保函纠纷案件中，预付款保函引发的纠纷案位列第二，仔细研究发现，很多案件的争议焦点与保函生效条件有关。
一、URDG758和保函司法解释对保函生效条件的规定及争议问题
1.1 一般与例外—预付款保函特殊之处
一般而言，独立保函开立时间即是生效时间，但是，there is always an exception（凡是皆有例外）。
预付款保函就是这个例外，中国保函司法解释与URDG758就保函生效的规定如下：
1）《中国独立保函司法解释》第4条：
独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。
2） URDG758第4条—开立和生效：
a．保函一旦脱离担保人的控制即为开立。
c．受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。
问题就出在“独立保函载明生效日期或事件的除外”，这就是例外情形，需要特殊情况，特殊对待了！
实务中，预付款保函的生效条款经常被表述为：收到预付款之日起生效，或XX银行收到预付款之日起生效。
独立保函权威专家ROELAND BERTRAMS在《BANK GUARANTEE IN INTERNATIONAL TRADE》中给出了自己的见解：假如预付款保函没有将受益人支付预付款设定为生效先决条件，受益人不应被赋予索款权，除非其已表明预付款已支付。
可见，无论是实务需求，还是权威专家观点，均认为预付款保函的生效要件是申请人收到预付款，这点毋庸置疑！
1.2 争议问题
问题是，下述案例1恰恰反应了中国保函司法解释和URDG758立法存在的问题，立法仅指明“收到预付款”，而没有明确“XX银行收到预付款，如该XX银行不是担保行，怎么核实？也就是，生效条款表述得不够精确，担保行和受益人各执一词。
二、预付款保函法律属性与商业用途
2.1 法律属性
保函系开立人以书面形式出具给受益人的一种承诺，保函本质上是一份合约，故保函法律关系项下各方当事人的权利、义务均应依据保函记载内容确定。
鉴于保函属于一份合同，那么依据《民法典》第466条：“当事人对合同条款的理解发生争议的，应当依据本发第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释”。
也即是，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。
法院或仲裁员有权结合对URDG758规则以及历史交易的理解，认定涉案独立保函附生效条件。
2.2 商业用途或意义
1）独立保函并非完全独立于基础交易
案例2判决观点显示，保函的开具及目的均在于担保销售合同的履行，并且只有在销售合同债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索款，因此保函的独立性并非是封闭的，更不是完全地将保函与销售合同相隔离。
笔者不能完全赞同该观点，因为保函的独立性不应被动摇，与其这么强调保函与业务的关系，还不如说即便需要考察基础交易，也应将遵守有限与必要原则放在首位，这是遵守保函独立性的体现。
2）索赔形式合规，也可能是欺诈索赔
即使索款的表现形式根据保函约定是声称违约，若受益人的索款系欺诈性索款或滥用索赔权，不具有正当性，则保函开立人或销售合同相对方可以以欺诈索赔为由，主张终止支付涉讼保函。
独立保函作为国际贸易的组成环节，系当国际贸易合同落空时对卖方返还买方已支付预付款的担保，如将其识别为开立即生效，则将背离预付款支付流程及国际贸易实务的需要，亦将造成开立独立保函的目的落空。
笔者赞同该观点，因为保函目的旨在担保，在遵守独立性的前提下，引发受益人启动索赔的因素与基础交易合同存在必然联系，如完全脱离基础交易，一味地强调保函独立性，认为保函索赔形式要件满足即是有效的索赔，势必会鼓励或导致欺诈索赔。
具体到预付款保函，其属于附条件生效的保函，只有受益人按保函约定向申请人支付了预付款才满足预付款保函生效的条件。相反，如受益人未支付或未按保函约定向申请人支付预付款，则预付款保函未生效，受益人依据保函的索赔则失去权利基础，即便满足了保函索赔形式要件。
三、两个相关案例及法院裁判观点
案例1：长江岩土工程总公司（武汉）V.中国建设银行股份有限公司温岭支行【（2019）最高法民终302号】
案情摘要：长江岩土公司将利比亚的工程项目分包给中博公司，按照工程承包合同约定，长江岩土公司需向对方支付预付款，条件是收到银行开立的预付款保函。中博公司向建设银行先后申请开立了5笔预付款保函，生效条款均载明：在预付款到账之日起生效。之后，长江岩土公司在一段时间内先后支付了上述保函要求的预付款，但没有建立一一对应关系，建设银行作为担保行，无法查明是否已收到预付款。
裁判观点：
最高院给出了判断依据及结论：根据前述生效判决所查明的事实，中博公司在2011年5月13日和15日的对账函中，确认收到长江岩土公司合计52522774.72利第及457739025.67元人民币。两者相加约为7亿余元人民币，已经超过了5份预付款保函的预付款总额（合计5.82亿元）。故相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。,
案例2：荷兰合作银行有限公司上海分行与北京皕格林进出口有限公司、美利华股份有限公司独立保函纠纷【(2017)沪民终222号】
案情摘要：2014年9月19日，皕格林公司（买方）与美利华公司（卖方）签订《销售合同》，进口荷斯坦-弗里生小母牛。应美利华公司（申请人）请求，荷银上海分行签发预付款保函给皕格林公司（受益人）。荷银上海分行收到巴西圣保罗BancoRabobankInternationalBrasilS.A.的SWIFT报文，其中指明摩根大通银行纽约分行（SWIFT码：CHASUS33，ABA：021000021，账号40xxx11）的账户中已收到3,416,400美元，并以BancoRabobankInternationalBrasilS.A.（SWIFT码：RABOBRASP）为收款银行，进一步记入美利华公司为贷方时，保函生效。
保函又规定保函于开立日生效，并保持有效至2015年5月31日。
实际支付路径：皕格林公司通过中国建设银行向美利华公司支付了前述预付款，但是该款汇至美利华公司开户银行BancoItauBBAS.A.银行Nassau分行的代理行渣打银行纽约分行。美利华公司于2015年1月20日通过邮件回复，确认收到了该笔保证金款项。
索赔：2015年5月21日，皕格林公司向荷银上海分行提交索赔请求，理由是美利华公司未如约交付产品，请求荷银上海分行将前述预付款金额支付皕格林公司。
被告答辩：荷银上海分行回函称，其从未收到3,416,400美元款项供进一步记入至美利华公司贷项下，按照保函的条款和条件，保函的生效条件未得到满足，故驳回皕格林公司的索赔请求。
裁判观点：
本院认为：1）根据一审查明的事实，涉案预付款的实际付款路径并非涉案独立保函项下的指定付款路径，且该实际付款路径未经保函修改程序确认，亦未被记载于涉案独立保函之上。根据二审查明的事实，荷银上海分行曾通过SWIFT报文向巴西荷兰合作银行查询涉案预付款的付款情况，巴西荷兰合作银行也曾通过SWIFT报文回复称涉案独立保函项下指定付款路径未收款、保函未生效。据此，涉案独立保函载明的生效条件未成就。
2）皕格林公司通过未经保函修改程序的预付款实际支付路径付款，在荷银上海分行与皕格林公司之间不构成交易习惯，亦不影响本院对于涉案独立保函生效条件未成就的认定。
3）即便皕格林公司和美利华公司之间就预付款实际付款路径不同于保函指定付款路径形成了“交易习惯”，该项“交易习惯”也仅仅约束基础交易项下的贸易各方，不当然约束保函关系项下的开立人荷银上海分行，除非开立人荷银上海分行以书面或行为等方式明示其接受这种“交易习惯”的约束。
总结而言，终审法院严格遵守保函独立性和交单严格相符原则，认为，一方面保函当事人应按保函约定行事；另一方面，即便是基础交易当事人之间构成“交易习惯”，也不能当然适用于保函当事人之间。
最终判决不认可保函内有关生效日期的约定内容的效力，认为涉案独立保函属于附生效条件的保函，受益人未按保函约定方式支付预付款，该预付款保函所附的生效条件未成就。
四、总结与反思
总结而言
案例1，最高院从事实出发，核实受益人已实际支付了预付款，确认保函生效。
案例2，终审法院从预付款保函用途角度出发分析，核实受益人未按保函约定支付预付款，不构成相符交单，确认保函未生效。
需要注意的是，案例1和案例2的涉案预付保函均适用中国法解释，在中国法院审理管辖，却得到两个完全相反判决结果。
我们不禁反思，如类似案例适用普通法，在普通法国家法院审理管辖，判决结果又会怎样呢？
笔者以为，可能的答案是，或许认定预付款保函开立即生效，或许查明收到预付款之日起生效。这么判决的依据和理由，非常值得研究和考证。
笔者用独立保函权威专家ROELAND BERTRAMS的观点回答此问题，就预付款保函生效问题，他这么说：假如受益人没有偏离预付款保函指定的付款方式，基于善意立场，担保行不应援引严格相符原则予以拒付。理由基于只要担保行的利益没有被损害，且申请人实际已收到预付款，受益人在保函项下的索款权益不能被否决，否则将形成申请人获得不当得利的实际效应。
笔者以为，最笨的方法可能是最有效的办法。
为了预防因预付款保函生效产生纠纷，笔者建议：1）在保函中，明确约定由具体的银行收预付款，如该银行不是担保行，约定清楚核实收款的途径或方式；2）严格按照保函的约定执行。