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外贸件杂货港口装卸作业合同风险防范

通过分析外贸件杂货港口装卸作业合同性质及其风险特点和产生原因,结合外贸件杂货港口装卸作业合同签订、履行和风险管控工作实践,认为应通过如下措施来进行风险防范:(1)在签订合同时,应当关注隐名代理问题,要求当事人披露被代理人的身份并严格审查当事人的诚信度和履约能力;(2)在履行合同时,应关注违约责任与侵权责任竞合,对货损货差风险及拖欠费用风险区别对待,采取不同的预防管控措施进行防范。有效地辨识合同签订、履行过程中各个环节存在的风险,做到提前防范和控制,才能避免风险,减少损失,提高港口装卸服务质量及其经营管理绩效。
  【关键词】 件杂货;港口装卸作业合同;违约责任;被代理人
  1 外贸件杂货港口装卸作业合同
  1.1 外贸件杂货港口装卸作业合同含义
  中华人民共和国原交通部令2000年第10号《港口货物作业规则》第3条规定:“港口货物作业合同,是指港口经营人在港口对水路运输货物进行装卸、驳运、储存、装拆集装箱等作业,作业委托人支付作业费用的合同”。本文所探讨的外贸件杂货物港口装卸作业合同(以下简称港口装卸作业合同)属于港口货物作业合同的一种,本文所涉及的货物专指外贸件杂货物。
  1.2 港口装卸作业合同的性质
  1.2.1 合同关系不是代理关系
  港口装卸作业合同甲乙双方当事人之间的合同关系不是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中委托合同的代理关系,而是具有提供装卸服务性质的劳务合同关系。
  1.2.2 合同甲方不一定是真正的货主或承运人
  港口装卸作业合同不一定是货主或承运人直接与港口经营人签订,很多时候货主或承运人会委托他们的代理人与港口经营人签订,货主或承运人与他们的代理人之间签订委托代理合同。
  1.2.3 代理关系有显名代理和隐名代理之分
  当货主或承运人的代理人作为委托人与港口经营人签订装卸作业合同时,委托人与货主、承运人之间的法律关系属于《合同法》中委托合同的关系,即代理与被代理的法律关系。
  根据港口装卸作业合同中的委托方是委托人还是货主或承运人,可以将代理人(港口装卸作业合同的委托人)与被代理人直接的代理关系分为隐名代理和显名代理:如果装卸作业合同中的委托方是委托人而不是货主或承运人,那么,委托人与被代理人(货主或承运人)之间就存在隐名代理关系;如果代理人以被代理人(货主或承运人)的名义与港口经营人签订装卸作业合同,那么,其与被代理人直接存在显名代理关系。
  由于港口装卸作业合同具有以上特点,而且装卸的货物又有进出口之分,整个装卸作业流程由装卸、搬运、保管和货物交接等多个环节组成,每一个作业环节都存在不同的风险;因此,作为港口经营人,必须从合同的签订、履行等各环节防范这些风险,分析风险的不同特点,在日常的港口装卸作业生产活动中,辨识风险、控制风险,从而依法维护港口经营人的合法权益。
  1.3 港口装卸作业合同的签订及履行流程
  港口装卸的外贸货物分进口和出口货物,由于物流方向的不同,决定了风险的不同。
  1.3.1 进口货物装卸作业合同签订流程
  承运人将国际贸易合同项下的货物从境外通过海运方式运抵国内的港口,由港口经营人负责卸船,并与船方及货方进行货物交接。港口经营人的卸船及交货义务由装卸作业合同约定。港口装卸作业合同是由港口经营人与承运人、货主或其代理人签订的。在实践中,港口经营人为了揽货增加港口吞吐量,通常由市场开发部门的业务员根据其掌握的货物信息,与货运代理或船舶代理签订装卸作业合同。
  1.3.2 出口货物装卸作业合同签订流程
  国内的出口商或国外的进口商(以下统称为货主)在根据外贸价格条款与承运人签订海上货物运输合同后,货主、承运人或其代理人再与港口经营人签订港口装卸作业合同,港口经营人根据港口装卸作业合同,在码头接收出口商交付的货物,将货物装上承运船舶。
  1.3.3 进口货物装卸作业合同履行流程
  港口经营人依据港口装卸作业合同,由作业委托人向港口经营人支付费用,港口经营人负责将到港船舶所载货物从船上卸下,与船方办理接货手续,承担货物在港期间的保管义务。港口经营人只有按照作业委托人的指令,及时、安全地完成货物的发运或交付,才算完全履行合同义务。合同履行流程:港口经营人负责货物卸船(与船方办理交接手续)→货物保管→货物交付(与货主或其代理人办理交接手续)。
  1.3.4 出口货物装卸作业合同履行流程
  作业委托人支付费用,港口经营人在码头接收货物,并履行货物在港期间的储存保管义务,同时在指定的船舶到港后,及时、安全地完成货物装船作业,与船方办理货物交接手续,完整履行合同义务。合同履行流程:港口经营人接收货物(与货主或其代理人办理交接手续)→货物保管→货物装船(与船方办理交接手续)。
  2 港口装卸作业合同存在的风险
  2.1 合同签订环节的风险
  2.1.1 委托人身份带来的风险
  根据《合同法》第403条:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”当港口装卸作业合同委托人与被代理人之间存在隐名代理关系时,这种隐名代理身份会对装卸作业合同委托人与港口经营人之间的法律关系造成影响,甚至给港口经营人带来风险。当港口装卸作业合同委托人因为被代理人(即《合同法》第403条中所称的委托人)的原因,对港口经营人不履行港口装卸作业合同义务时,港口经营人虽然可以要求委托人立即向其披露被代理人信息,并选择将委托人或被代理人(即货主或承运人)作为相对人主张权利,但一旦作出选择,港口经营人不得再作出变更。这实际上增加了港口经营人的风险,使其不能根据事态的发展而自行选择对自己有利的权利相对人。   2.1.2 货物所有人可变更风险
  海运提单具有物权凭证作用,进口货物可以通过提单转让进行买卖,这一行为有时会使货物的所有人(被代理人)发生变更,导致港口装卸作业合同的利益相关方的不确定性,从而为港口经营人带来商业风险。
  2.1.3 合同条款的缺失、不严谨带来的法律风险
  (1)合同陷阱条款。合同陷阱条款是指由合同一方设定的,不论合同另一方如何履行合同,都会因无法满足所设条件而最终造成违约的条款。在港口装卸作业合同中,最为常见的是因约定接收和交付货物的计量单位的不同而造成的合同陷阱。
  (2)合同语言不严谨、不准确,使双方当事人对合同条款产生歧义和误解,导致合同难以履行或引起争议。
  (3)没有约定合理的货物货损货差免责条款。一些进口货物由于在港保管储存的时间较长,容易出现自然损耗情况,在合同签订时,应当约定自然损耗造成的货损货差的合理比例,避免日后产生纠纷。
  (4)违约责任在合同中未明确约定,或合同中虽有约定,但语焉不详,对合同当事人没有约束力,影响合同的正常履行。
  2.2 港口装卸作业合同履行的风险
  2.2.1 进口货物装卸作业合同履行过程风险
  (1)货损货差导致违约被诉风险。进口货物装卸作业存在时空跨度大的特点,件杂货装卸作业具有与集装箱等标准化作业不同的特点,容易产生货损货差,从而出现违约责任与侵权责任的竞合。
  合同违约与侵权责任在适用原则和举证责任的分配方面存在不同,合同违约适用无过错责任的原则,侵权适用有过错责任原则。就港口装卸作业合同货损货差纠纷来说,在举证责任的分配方面,装卸作业合同权利人(委托人或其代理人)只需证明装卸作业货物发生了货损货差,无需证明港口经营人有无过错就可以主张合同违约,港口经营人须承担违约的赔偿责任;侵权责任则需要权利主张人承担举证说明港口经营人存在过错的义务,若不能证明港口经营人有过错则不构成侵权,港口经营人就不必承担赔偿责任。在发生货损货差后,港口装卸作业合同权利人有选择侵权之诉或违约之诉的权利,通常情况下权利人都会选择主张违约之诉的权利,这就增加了港口经营人的被诉风险,对港口经营人不利。
  (2)港口经营人不注意保存证据和事后再取证难的风险。在发生货损货差后,保险公司先行赔付货主,由此取得代位权后,才向港口经营人追偿,这就导致代位追偿的时间与发生货损的时间相隔较长。在实践中,港口经营人常因时间间隔过长,不注意保存证据或缺失证据及事后再取证难等原因,造成违约风险。
  (3)双方认可的意外事件不免责的风险。按照《合同法》的违约适用原则,港口经营人对货损并不享有免责权利,因为全面履行合同是合同双方的义务,出现货损就代表违约。根据《合同法》,违约责任承担适用无过错责任的原则,意外事件(不可抗力除外)不属于免责事由。即使货损是双方认可的意外事件,如果不属于不可抗力,就不能免除港口经营人的赔偿责任。
  2.2.2 出口货物装卸合同履行过程风险
  (1)收取港口费用缺乏保障措施的风险。出口货物港口费用的收取是根据出口货物在装船后所发生的实际作业项目收取。《港口货物作业规则》规定,港口装卸作业委托人负有支付港口费用的义务。当港口装卸作业合同委托人为货主或承运人的代理人时,在间接代理情况下,港口经营人对被代理人即实际货主或承运人的信息掌握不足,使其在装船后收取费用缺乏保障措施,易造成拖欠港口费用的风险。在实践中,港口经营人为了能在货物装上船后及时收取费用,一般要求合同委托人提前开出一张空白支票,待装船完成后根据具体数额填写支票存入银行。但是,如果出现支票空头,加之没有相应的货物可以行使保全措施,港口经营人就存在收款困难的风险。
  (2)作业委托人(货运代理)欠费的风险。在港口装卸作业合同中,作业委托人(货运代理)承担付费的义务。在实践中,货主将有关费用支付给货运代理后,由货运代理支付给港口经营人。若货运代理故意拖延不支付给港口经营人时,可能出现收费不能的风险。
  3 港口装卸作业合同签订、履行过程风险控制
  风险具有可控性,港口装卸作业合同风险同样也具有可避免、可预防、可控制等特点,如何防范和控制港口装卸作业合同风险对港口经营人来说,具有非常重要的意义。
  港口经营人应完善合同管理制度,配备公司法律顾问或合同管理员,负责对装卸作业合同的合法性、规范性、可行性审查,把好源头,规避合同履行中的风险。
  3.1 签订过程风险控制
  (1)港口装卸作业合同的委托人具有隐名代理的特点,作业委托人一般为货运代理或船舶代理公司,一些代理公司因经济实力、商业信誉等,合同履行能力差;因此,港口经营人在签订合同时,应当要求对方当事人披露被代理人的身份,及时掌握被代理人的情况,从而使合同直接约束货主。若合同签订时没有披露被代理人身份的,一旦发生纠纷后,港口经营人应当立即要求对方披露;在选择相对人主张权利时,选择有利于实现债权的一方作为主张权利的相对人。
  (2)应当在合同中约定作业委托人在其被代理人发生变更时必须履行告知义务,以便及时掌握该被代理人的情况。
  (3)严格审查合同,避免出现合同陷阱条款。应当在合同中约定违约条款,以保障合同的全面履行,如为避免作业委托人不能及时支付港口费用,可约定留置货物条款。
  (4)严格审查港口装卸作业合同对方当事人的诚信度和履约能力。一旦装卸作业完成,船舶开航或进口交货完毕后,港口无货可控;因此,当事人的诚信度和履约能力对合同的履行十分重要。装卸公司应建立客户诚信度档案,通过制度管理控制合同风险。
  (5)为了保障港口费用的收取,避免或减少可能出现的欠费风险,应当约定在向港口经营人交付待运货物时,向港口经营人付清费用,如实际费用与前期交付的费用不符时,多退少补,这样可以有效地避免和减少欠费的风险。   3.2 履行过程风险控制
  3.2.1 货损风险控制
  (1)分清责任。在装卸过程中,若发生货损,及时与货主或代理人联系,共同分析并找出发生货损事故的原因,分清责任,形成相应的书面材料。若双方对事故原因和责任有异议,应当委托鉴定部门对事故发生原因和责任进行及时鉴定,由鉴定机构出具相关的鉴定报告确定原因和责任。
  (2)及时收集相关证据。在货损发生后,立即收集相应的证据,用于日后货主或保险公司进行代位追偿时的抗辩证据和依据。在装卸过程中出现货损,会导致违约和侵权责任的竞合,由于违约的责任承担适用无过错责任原则,而且举证便于行使,货物权利人一般会选择违约事由主张权利。违约免责只有存在法定免责的事由时才能免责,如不可抗力、货物自身缺陷的原因或货主的原因等;因此,应注意收集能证明货损是由货物本身或由发货人、承运人、托运人的原因造成的证据,如货物的包装缺陷等。
  (3)未查出原因。不能以意外事件为由,让货主提取货物。意外事件不在免责范围内,货主提走货物会给以后被诉的抗辩造成举证困难。
  (4)港口经营人根据装卸作业的实际情况,可投保装卸货物运营险。目前,青岛港仅有集装箱货物投保运营险,件杂货未投保运营险。港口为服务性行业,尤其是大件设备作业收费与设备的价值不匹配,在由于港口责任造成货损后而没有保险时,港口需全额赔偿,造成其巨大损失。投保装卸货物运营险是避免作业风险的有效措施。
  3.2.2 货差风险控制
  因陷阱条款、缺失合理损耗比例约定而造成货差时,应当及时与对方当事人协商修改或增加相关条款,若协商不成,应当及时行使法律赋予的合同变更权利。该权利的行使必须依法通过仲裁或诉讼的程序,提起变更之诉,请求仲裁委或法院对合同中的显失公平或重大误解的陷阱等条款予以变更或解除,避免因违约而造成损失。在行使该权利时,应当注意法定的除斥期限,该期限不同于诉讼期限,没有中止和中断的法律规定。
  3.2.3 拖欠费用控制
  (1)预收费用,防患于未然。《港口货物作业规则》第24条规定,港口经营人应向委托人预收作业费用,防止发生拖欠港口作业费用。
  (2)在发完港存货物之前,应当注意全额收取港口费用,如存在欠费情况,按照合同约定,留置与欠款数额相应的货物,拒绝发运,并行使先履行抗辩权,通知对方付款。
  (3)在合同对方当事人没有能力支付或不支付的情况下,应当依法要求合同对方当事人披露货物所有人,可以向货物所有人主张债权,必要时依法留置相应的货物。
  4 结 语
  件杂货装卸作业在港口经营活动中属于微利业务,而港口装卸作业具有高能耗、高危险性、高风险等特点。高风险、低利润的特点使件杂货港口装卸作业合同的风险防范在港口经营管理中的地位更加重要。提高装卸作业服务质量,有效辨识各装卸作业环节的风险,实施全过程的预控防范措施,是防范风险的有效手段,也是港口企业经营管理的重要内容。港口经营人只有强化风险意识和合同风险管控意识,及时辨识风险、控制风险,才能预防、控制和避免装卸作业合同风险。

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