出海经营风险防范与合规：出海投融资之海外反腐败
反海外腐败法，特别是美国的FCPA，是一部旨在限制美国公司利用个人贿赂国外政府官员行为的法律，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。
FCPA制定于1977年，其背景是水门事件后，美国社会对高官和大企业主管的诚信度产生质疑，要求加强对政府官员和大企业行为的监督。此外，当时有数百家美国公司在海外存在非法的或有问题的交易，向外国政府官员支付了巨额款项。这些行为破坏了公众对美国商业系统的信心，因此美国国会通过了FCPA以遏止对外国官僚行贿。
11.1 FCPA 监管要求
《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act, FCPA）是美国于 1977 年颁布的一部法律，旨在禁止美国公司及其员工在外国行贿以获取或维持业务。这部法律不仅适用于美国公司，也适用于在美国证券交易所上市的外国公司，以及在美国境内开展业务的个人和实体。
其中行贿条款禁止向外国官员、外国政党或其官员、或外国政党候选人直接或间接支付、提供、许诺支付或授权支付金钱或其他任何有价物以影响该外国官员在职务上的行为，从而帮助公司获取或保持业务，或确保其他不当优势。其中账簿和记录条款要求上市公司必须保持准确的账簿和记录，反映其交易和资产情况。公司必须建立并保持内部会计控制体系，以确保财务报表的可靠性。
美国司法部（Department of Justice, DOJ）负责《反海外腐败法》的刑事执法。DOJ 负责调查涉嫌 FCPA 违规的行为，并对个人和公司进行起诉。美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission,SEC）负责《反海外腐败法》的民事执法，特别是对上市公司账簿和记录条款的执行。SEC 可以对违反 FCPA 账簿和记录条款的公司和个人提起民事诉讼，并施加罚款和其他制裁。DOJ 和SEC 在 FCPA 的执行方面通常密切合作，特别是在调查涉及上市公司的行贿案件时。两者会共享信息并协调行动，以确保全面和一致的执法。由于 FCPA 涉及跨国行为，美国执法机构经常与其他国家的执法部门合作，进行跨境调查和执法。例如，DOJ 和 SEC 与英国严重欺诈办公室（Serious Fraud Office, SFO）、法国反腐败机构（Agence Française Anticorruption, AFA）等机构保持合作，共同打击国际腐败行为。通过这些机制和合作，美国的《反海外腐败法》在全球范围内发挥了重要的反腐败作用，维护了国际商业活动的公平和透明。
11.2 违法风险
11.2.1 行贿与违法后果
判断《反海外腐败法》中的反贿赂条款是否适用，主要依据如下几个标准：
第一，商业目的测试。《反海外腐败法》仅适用于行贿者为诱使或 影响上述外国官员利用其职位协助行贿者获得或维持业务而进行的贿赂；
第二，具有腐败性。腐败性是指提供、支付、承诺或馈赠的意图是诱使接受者滥用其职位。只有腐败性的提供、支付、承诺或授权支付才会违反《反海外腐败法》；
第三，蓄意。只有蓄意行贿的个人被告需要承担《反海外腐败法》项下的刑事责任。所谓“蓄意”，指虽然被告没有明确知道其行为违反了《反海外腐败法》，但是他必须具有恶意，比如知道自己的行为是违法的；
第四，有价值的财物。《反海外腐败法》中认定的有价值的财物类型和金额大小不定，可能表现为各种形式，包括但不限于现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、工作机会等。
对于违反反贿赂条款的责任人，每一次违反行为都可能被处以250,000 美元罚金和最高 5 年的有期徒刑；对于违反会计条款的责任人，每一次违反行为都可能被处以 5,000,000 美元罚金和最长 20 年的有期徒刑。
11.2.2 典型涉华案例
第一，嘉德诺案。嘉德诺中国子公司作为一家欧洲化妆品公司的独家经销商，在 2010 年至 2016 年为化妆品公司管理市场营销账户期间， 聘用员工使用市场营销账户内的资金，向对采购决策有影响力的第三方进行不正当支付。针对其违反《反海外腐败法》的指控，嘉德诺同意立即停止违法行为，并支付超过 800 万美元的罚金。
第二，康宝莱案。从 2006 到 2016 年间，康宝莱中国子公司持续向中国官员行贿以获取直销牌照和扩展业务。行贿的物质包括现金、礼品、旅游、酒、餐饮和娱乐。针对其违反《反海外腐败法》的指控，康宝莱 同意支付 1.23 亿美元的罚金。2019 年 11 月，康宝莱中国子公司原销售副总裁、执行董事李延亮和外务部部长杨宏伟因代表其原雇主行贿中国 官员而被美国司法部提起刑事指控。李延亮同时面临美国证监会民事指 控。
第三，何志平案。2019 年 3 月 25 日，香港前民政事务局局长何志平因涉嫌向非洲国家政府行贿，以协助中国华信能源有限公司获得交易机会，被美国纽约南区联邦地区法院判处有期徒刑3 年，并处罚金40 万美元。
第四，赛峰集团案。从 1999 年到 2015 年，赛峰集团旗下公司向一名中国商务顾问支付数百万美元后，与中国某国有企业签订了关于销售火车卫生间的合同。由于赛峰集团及时自愿地提交了对其不当行为自我披露的文件，且做出全面和积极主动的配合调查的行为及补救措施，美国司法部对其作出不予起诉的决定。
11.3 合规建议
11.3.1 加强制度建设
反腐败反商业贿赂合规要求企业打造自身合规文化，明确合规经营 的宗旨与精神，确保反贿赂反商业腐败的精神与信念始终能自上而下地 得到贯彻。企业管理层可通过发表联合声明等方式，表明反腐败反商业 贿赂的态度和推广合规文化的承诺，确保企业高管发挥自上而下的合规 管控作用。通过任命高层管理人员负责实施反腐败反商业贿赂合规计划， 并定期听取工作汇报，对重大问题进行决策。具体负责反腐败反商业贿 赂的人员也应当具备适当的专业能力，配置恰当的职权和自主权，并能 够从企业取得与企业整体风险相匹配的资源和技术支持。
(1) 明确合规职责
企业要通过制度明确办公室、财务部门、人力资源部门、对接政企客户、政府机构的相关部门必须遵守的反腐败反商业贿赂的明确要求， 明确在人员招聘、礼品赠送、人员招待、捐赠赞助、会计记账、第三方代理机构管理等方面的工作流程，确保各岗位权责清晰，确保合规政策能在企业内部以及商业伙伴的范围内得到遵守和执行。
(2) 明确禁止行为
通过制度明确禁止以下行为：违反规定以附赠形式向对方单位及其 有关人员给予现金或物品；以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务 机会、优惠条件或者其他经济利益；提供违反公平竞争原则的商业赞助 或者旅游以及其他活动；提供各种会员卡、消费卡、购物卡和其他有价 证券；提供、使用房屋或汽车等物品；提供企业干股或红利；通过赌博， 以及假借培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、研发费等名 义给予、收受财物或者其他利益；其他违反国家法律、法规、企业章程 和财务管理规定的行为。
(3) 颁布礼品和招待制度细则
企业要针对提供礼品和招待的条件、数量及限额等制定具体规则，明确“禁止事项”和“附条件允许事项”，在“附条件允许事项”中按照员工提供礼品的风险等级进行分层审批。
避免持续提供小额礼品或招待。要避免在一段时期内频繁向政府官员赠送礼品、现金或现金等价物，且赠与频率超过一般商业惯例。
避免变相提供礼品、招待或好处。业务活动中，要避免变相提供礼品、招待或好处。例如，假借考察、学习、培训的名义，向政府官员或其家人及私人宾客提供“免费旅游”等等。
(4) 规范捐赠和赞助流程
通过制度明确可以进行捐赠或赞助的情形。禁止任何形式的政治性捐赠；禁止以商业目的向具有影响力的政府官员所指定的慈善机构支付捐款；禁止假借捐赠或赞助的名义，向被捐赠或被赞助方提供各种娱乐活动。
制定捐赠和赞助活动的审核标准和审核流程等相关政策，严格审查收款对象和付款方式，做好项目中的跟踪和评估。注意与受捐赠方签订捐赠或赞助协议。
(5) 规范招聘流程
禁止通过向政府官员近亲属或其推荐的特定人员不当提供就业机会来换取业务的行为。开展招聘工作时，应严格执行相关人事制度，遵守招聘流程。有条件的，组织招聘部门相关人员签署反商业贿赂承诺函， 承诺招聘过程中不会出现商业贿赂的行为。
(6) 规范财务账簿和记录
严格、准确、公平、合理地制作并保存相关的财务账簿及关联记录， 确保相关记录足以反映企业对付款、费用、交易等所有资产处置的真实 情况。不得为任何目的处置企业未披露或未记录的资金或资产，不得以 任何理由在企业账簿及记录上做出虚假、误导性或错误记录。建立健全 适当的内部会计控制制度，确保该制度有效落地实施。
11.3.2 开展专题培训
怎么做才是有效的培训？我们可以从美国司法部刑事部门发布的《企业合规程序评估》得到启示。
检察官应当对企业采取的合规步骤进行评估，如为董事、经理、相关员工以及其他需要培训的代理人和商业伙伴提供定期培训和认证以确保政策与程序已融入组织。检察官还应当评估，企业是否以符合受众规模、水平或专业的方式传递了信息。比如，有些企业向员工提供了解决现实问题的实用建议或案例研究和/或指导员工如何在需要的时候根据具体情况获取合规意见。企业培训是否涵盖了过往的合规事件、企业是否有衡量培训课程有效性的方式。总而言之，检察官应当检查企业是否在实践中向员工传播了合规程序，员工是否在实践中理解了该程序。只有这样，检察官才能做出合规程序是否“真正有效”的判断。
11.3.3 建立“举报人”制度
如果企业员工有任何线索，都可以匿名或实名提供给企业的合规或 法务部门。合规部门应根据该线索在一定时间内进行调查核实。如果查 证属实，企业会根据企业规章制度给予举报者一定金钱奖励。即使该线 索查证并非真实，也不会追究该个人的任何责任。同时，该制度应严格 保密该个人的身份信息，以确保他人不会对其进行打击报复。这样一来， 有些员工可能对于某些领导同事的行为不认可且存有疑虑，虽然不确认 是否存在真正的贿赂，也可以放心地同合规部门进行沟通。
11.3.4 鼓励自我披露
在《反海外腐败法》（FCPA）下，自我披露（self-disclosure）是指公司主动向美国司法部（DOJ）和美国证券交易委员会（SEC）报告其在海外可能存在的腐败或行贿行为。适当的自我披露可以带来多方面的好处，包括法律、财务和声誉上的优势。第一，DOJ 和 SEC 通常会对自愿披露、全面合作和及时补救措施的公司减轻处罚。自我披露被视为公司积极的合规和道德行为，可能导致罚款减免或免除刑事起诉。公司主动自我披露并全面合作，可能获得免除起诉协议（NPA）或延期起诉协议（DPA），这意味着公司可以避免刑事起诉，同时在特定期限内完成改进措施。第二，自我披露并与执法机构合作，可以加快调查过程，减少调查的复杂性和成本。通过自我披露，公司可以更好地控制内部调查的范围和成本。第三，自我披露通常伴随着公司对其合规程序的全面审查和改进，确保未来更好地遵守 FCPA 及其他相关法律。公司可以从 DOJ 和 SEC 获取有关如何改进合规计划的具体指导和建议。第四，主动自我披露显示公司对合规和道德的重视，可能在客户、投资者和公众中树立负责任的企业形象。通过透明和负责任的行为，公司可以增强与利益相关者的信任关系。
需要注意的事项是第一，司应在发现潜在的 FCPA 违规行为后，尽早向 DOJ 和 SEC 进行自我披露，并确保披露的信息准确、全面。第二， 自我披露后，公司需要全面合作，包括提供相关文件、接受采访和进行内部调查。第三，公司应立即采取补救措施，改进合规程序，确保类似问题不再发生。
