外贸培训：大宗石油焦进口，遭遇欺诈，议付行向开证行索款如何自证善意？
前不久接到一个咨询案，笔者并没有研读该咨询案相关材料，只是与该客户进行了电话沟通。沟通中了解到该案涉及对《信用证司法解释》第10条的理解与应用。
笔者结合已发生的案例就信用证国际结算业务中，议付行是否善意及善意判断标准专门进行一次讨论，形成此文。
咨询案基本情况：
2023年6月，客户从南美某国进口石油焦产品，大陆某C银行为开证行，A银行议付行，受益人向A银行交单，A银行审单认为单证相符，经开证行C银行承兑后向受益人付款，但此时，申请人提供信息，货物虽然已经在装运港装船，但由于不知名的原因，船一直滞留在装运港不出，可能涉嫌信用证欺诈。
这引起议付行A极大的恐慌，担心开证行拒绝向其偿付已付款项。因为，依据《信用证司法解释》第10条：人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：
（一）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；
（二）开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；
（三）保兑行善意地履行了付款义务；
（四）议付行善意地进行了议付。
依据该法条，议付行只有善意地进行了义务才可能向开证行偿付，尤其发生信用证欺诈情况下，各方处于“自救”的本能，往往会先千方百计停止付款，通过诉讼裁判责任，尽量避免先付款而遭遇损失。
基于前述案例与现行有效的法律规定，笔者总结已经发生的两个案例，东亚银行信用证欺诈案（下述案例1）和交通银行信用证欺诈案（案例2）。
案例1案判决引起业界巨大争议，争议的焦点是东亚银行的议付行为善恶意问题，本文从东亚银行信用证欺诈案与交通银行信用证欺诈案（案例2）对比的角度探讨该焦点问题。
案例1：（2019）鄂民终828号案
1. 2013年5月27日，传旗公司委托普华公司进口棉花，签订《代理进口合同》。同日，普华公司向诚峰公司进口棉花，签订《买卖合同》。
2. 2013年5月29日，普华公司向光大银行申请开立信用证，受益人为诚峰公司。
3. 2013年5月30日，东亚银行向诚峰公司通知信用证（注：诚峰公司为东亚银行NRA客户）。
4. 东亚银行审单过程中发现诚峰公司提交的提单没有发货人（即托运人）背书，要求陈锋在《交单委托指示》注明“担保一切不符点，不用审单直接寄单”（注：提交的商船公司为承运人提单，没有载明托运人背书）。5. 同日，东亚银行通过快递将其转交给光大银行。光大银行收到转交的单据后，提示普华公司保单未背书（注：未提示提单未背书）。普华公司收到光大银行转交的单据后，签署了《承付/拒付通知书》，表示同意承付。
6. 2013年6月4日，光大银行向东亚银行发出电文，称光大银行发现保单未背书这一不符点，尽管存在该不符点，但上述汇票/单据已经由我行承兑，付款日期为2013年8月29日。普华公司收到光大银行转交的单据后，即在提单上背书，并委托第三方办理提货手续，但被告知提单项下货物已被提走。
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案例2：(2018)浙民终321号
1.2014年7月31日，兴业公司与海宏公司签订《销售合同》，合同约定海宏公司出售高密度聚乙烯XXXX公吨给兴业公司，货物装运港、目的港均为上海保税库，通知行为交通银行离岸中心。
2. 2014年8月1日，兴业公司与E.M.A公司签订《销售合同》，合同约定兴业公司出售高密度聚乙烯XXXX公吨给E.M.A公司，货物装运地、目的地均为上海保税库。
3. 2014年8月29日，兴业公司与舟山中行签订《开立国际信用证合同》。舟山中行根据其内部操作授权委托浙江中行进行开立。
4.2014年8月29日，浙江中行开立不可撤销信用证一份。该信用证申请人为兴业公司；受益人为海宏公司; 到期日与到期地点为2014年9月24日于议付行柜台；可由任何银行经议付兑用；致付款行/承兑行/议付行的指示：在收到单据时，将依指示承付,,,,,,,,,等。
5.2014年9月1日，海宏公司通过交通银行向浙江中行交单包括，，，，，，交通银行在汇票上背书。同年9月3日，浙江中行向兴业公司送达《到单通知》，兴业公司盖章确认，并承诺”我司决定无论上述单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑”。
6.2014年9月5日，浙江中行通过SWIFT系统向交通银行发送承兑报文。交通银行收到报文后，于同日通过叙作福费廷业务，贴现信用证项下款项的方式进行了议付。
7.2014年11月28日，浙江中行向交通银行发函询问交通银行是否已经为海宏公司叙做提前付款/议付/融资。交通银行于2014年12月2日回复称已根据承兑通知对上述信用证叙做福费廷业务。
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“熟悉的配方，熟悉的味道”，两个案子的判决结果却截然相反。银行界一片哗然，纷纷撰写文章声讨东亚银行案【（2019）鄂民终828号案】判决不专业，违背银行业议付习惯。
笔者观察，几乎所有的文章好像选择性地提取案件信息，似乎应验了这句话“人们只能看见人们愿意看见的东西“，而故意忽略一些重要案情信息。
问题1：为何出现截然相反的判决？
1.1 判决书正文部分被忽略的重要内容
（2019）鄂民终828号案判决书载明这句话：“东亚银行员工龚某某参与了案涉信用证的全部开立过程，知悉信用证背后的交易流程，并明知陈锋同为诚峰公司和传旗公司的法定代表人（代表人）和实际控制人“。
(2018)浙民终321号判决书载明这句话：“本案中，生效的刑事判决并未认定汪克成实施信用证诈骗犯罪时交通银行与其构成共同犯罪，交通银行员工蔡姝嫄陈述知道汪克成系华聚公司的实际控制人，在汪克成出事后才又得知汪克成另经营两家离岸公司海宏公司、E.M.A公司；而汪克成在公安机关供述中并未提及交通银行员工事先知道其系海宏公司、E.M.A公司的实际控制人，或交通银行员工为其实施信用证诈骗出谋划策。故现有证据并不能证明交通银行系信用证欺诈的共同侵权人。“
1.2 支撑判决书正文被忽略内容的依据
（2013）武海法商字第01202号中，在“与涉案纠纷有关的其他事实”部分记载了刑事案件笔录证据，详细记录了涉案信用证开证过程。笔者截取部分重要内容如下：
1）传旗公司委托普华公司进口货物、开立信用证的保证金都是陈锋从金国处借得，陈锋每次到东亚银行办理业务，金国均随行。龚某某认识金国，知道金国并非诚峰公司员工。陈锋在通过传旗公司委托普华公司从诚峰公司处进口货物，由普华公司开立以诚峰公司为受益人的信用证前，曾多次与龚某某沟通，并向龚某某告知了整个贸易过程。龚某某了解后，才同意诚峰公司在东亚银行办理信用证融资。陈锋曾向龚某某告知，其是传旗公司的法定代表人和实际控制人。
2）2013年6月18日，陈锋告知其有钱款到账，其遂与陈锋一同到东亚银行办理业务，由龚某某接待。因诚峰公司汇款需要陈锋的亲戚签字，陈锋当着其和龚某某的面打电话给亲戚，但陈锋的这个亲戚没有来银行签字。陈锋就与龚某某商量，龚某某告知可增加一人为诚峰公司的员工，并作为大额联系人就可以。陈锋就让其作为诚峰公司的员工，当时龚某某也在场，其告知陈锋，其不承担任何风险，责任与其无关，陈锋同意。龚某某便将其与陈锋带到柜面，对柜面员工称林泽建在飞机上联系不上，诚峰公司增加一位大额联系人，并拍了拍其肩膀说人就在这里。柜面员工现场打印了一份增加金国为大额联系人的《公函》，陈锋在该函上签字盖章，随后便办理了汇款手续。次日，其又陪同陈锋到东亚银行办理了汇款手续。在两次办理手续中，基本都是龚某某介绍，其没有说话，东亚银行员工查看其身份证后就办理了相应汇款手续。龚某某知道其不是诚峰公司员工。在陈锋要求增加其为诚峰公司员工时，其提出了异议，龚某某也在现场。
3）2014年8月26日，南京市公安局对陈锋进行讯问，陈锋陈述：在2013年5月30日、2013年6月8日的《交单委托指示》中，其按照东亚银行的要求，在”其他指示”栏中填写了”担保一切不符点”。2013年6月9日，东亚银行审单人员在审单过程中发现诚峰公司提交的提单没有发货人的背书，龚某某也提出了该问题，其解释不是所有的提单都要发货人在背面盖章。为了规避银行的审单责任，于是龚某某就让其在《交单委托指示》中其他指示栏填写了”担保一切不符点，不用审单直接寄单”
综上证据显示，东亚银行职员龚某某为陈峰出谋划策，甚至不惜采用欺瞒的方式为陈峰办理业务一路创造条件、开绿灯。
特别不符合常规的是，东亚银行审单人员发现单据不符点时，龚某某越俎代庖替陈峰解释到不是给予所有的提单都要发货人在背面盖章，而审单人员竟然很配合地放过了不符点问题，然后安排陈峰签署了”担保一切不符点，不用审单直接寄单”。
东亚银行审单人员与龚某某“配合”的可谓天衣无缝，一个不惜用“欺瞒”手段促成业务，另一个非常识时务地成全同事。
1.3 判决书正文被忽略内容对法官认定议付行为恶意的重要影响
1.3.1法官判案首要原则：“以事实为依据，以法律为准绳“，相对于案例2[(2018)浙民终321号], 不利于东亚银行的事实如上述，不用累述。
1.3.2 很多情况下，法官判案会采用经典“三段论”判决案件，简单说，法律规范是大前提，具体案件事实是小前提，法官运用归纳、推理、演绎等方法将法律规范与案件事实结合得出结论。但注意，法官做出裁判的过程并不是先有大前提，再有小前提，最后得出裁判结果。而是要不断整合案件事实，使案件事实类型化，把案件事实提升为某种法律关系，再根据案件事实寻找相关的法律规范，并且要在案件事实和法律规范之间来回审视，使案件事实向法律规范提升，使法律规范向案件事实贴近，最后作出裁判。
本案中，受益人开始委托东亚银行交单，最后又提出议付融资，当审单人员发现不符点时，要求陈锋在《交单委托指示》注明“担保一切不符点，不用审单直接寄单” ，得到开证行的承兑后，实施了议付。
如果这么梳理案情，东亚银行的议付动作完全符合国内银行界关于议付的标准动作要求，但具体案例1【（2019）鄂民终828号案】的案件细节，考虑到东亚银行职员在陈峰办理业务（含议付）过程中的上述行为及东亚银行要求陈峰出具前述保证书的环境，读者应该不难推断，东亚银行主观上有刻意推卸责任的故意及存在重大过失。
本质上，这个保证书相当于要求受益人为其东亚银行不审单行为买单，不是针对议付行为本身采取的审慎措施。
提醒各位读者注意，判断某一主体履行某项法律或与约定义务行为是否审慎，应针对该行为本身是否采取了足够的谨慎措施，不是在该行为外要求利害关系人出具一份免除自己责任的保证书。试想如果东亚银行在发现不符点后，要求受益人提交重新相符单据或先拒付等措施，这些行为措施可能会在很大程度上影响判决结果。例如：第一商业银行诉中国银行香港有限公司案中，议付行发现不符点单据，处理方式是首先要求受益人补交相符单据。
如前所述，根据司法“三段论”理论，本案的小前提中最重要的事实是因东亚银行议付行为而引发了信用证欺诈，法官理所当然应利用现有法律规范解读（UCP600）去解读这个案件涉及议付行为。特别值得注意，判决书正文部分涉及议付行为论述，是基于本案的事实探讨东亚银行议付行为是否合规，不是理论化的讨论，理论化讨论不具有普遍适用性，这也是成文法国家司法判决的应有之意。因此，国内银行界不应据此解读得出这个判决在摧毁国内银行界约定俗成的关于议付的行业惯例。
如果非要说这个判决存在问题，我认为唯一不足之处是在论述判决理由部分未能充分展开说明东亚银行职员的行为与其议付行为被认定具有恶意之间的内在逻辑关系，但即便是现在这样的论述方式，也即用一句话概括式论述的方式，也是法律所允许的。
相反，案例2中【(2018)浙民终321号】，交通银行（职员）事前不知道，事中未参与，尽到合理审慎义务，按国内银行界认可的流程办理议付，因此得到法官支持。
1.4 东亚银行是否应该对龚某某行为后果承担责任
笔者很意外，银行界竟然有人认为东亚银行不该承担责任，应由东亚银行职员龚某某，是其过失导致案犯陈峰一路通过东亚银行内审从而导致信用证欺诈发生。简单回应这个问题，法律角度，龚某某是东亚银行职员，其履行的是职务行为，对外代表东亚银行，其行为后果由东亚银行承担，当然，东亚银行可以基于内部规章制度处罚龚某某，但这不影响东亚银行对外承担责任。
问题2：善意议付的判断标准？
【(2018)浙民终321号案】判决认为，判断议付行善意标准“不知情、不参与，合理谨慎”。笔者赞同这种判断标准。
对于欺诈下，善意议付行立场见于1980年12月9日刊登在ICC Documents 470/371,470/373。被一孟加拉银行问及在一份假提单下，付款行与开证行之间的偿还责任，国际商会的立场是说：“The Commission expressed its opinion that the negotiating bank passing forward what proved to be a forged bill of lading was protected by Article 9(of UCP)unless it was itself a party to the fraud,or it had knowledge of the fraud prior to presentation of document,orunless it had failed to exercised reasonable care,e.g.if the forgery were apparent ‘on the face’of the document. The commission noted that this was in line with various court rulings”
国际商会意见认为，议付行在审单应尽到“合理注意”义务。相对于UCP500，UCP600删除了“合理注意”的内容，但这并不代表银行在处理单据时不应合理谨慎。只是在判断是否“合理“时，往往会过于主观，缺乏统一标准。因此，国际商会的意见是，就银行是否尽到”合理注意“义务交由法院判断。实际上，即便是在具体国家法律下，判断”合理注意“义务，亦是一件不容易的事情，没有统一的标准，很多时候法官依据自己的主观经验或自由心证判断。
信用证结算实务区别于一般的金融业务，国内几乎所有的银行都单独设立国际业务部门，处理包含信用证业务在内的国际业务。
很显然，信用证业务具有较强的专业性和复杂性，一般银行工作职员不具备应对技能，除非经过专业的培训和训练。
基于信用专业性和复杂性的特征，笔者认为，银行是否尽到合理的注意义务或善意，应从以下五个方面检验：
1）是否是法定义务或约定，行为主体具有行使某种行为的法定义务或约定义务，基于某种特定的法定义务或约定义务，行为应具有较高的注意义务，否则应对其一般过失承担后果。
2）是否符合行业惯例，行业惯例的要求及行为主体实施的行为是否符合行业惯例要求。
3）是否能预测到不利后果发生概率及可能造成的成本，行为主体依据专业知识判断。
4）是否具备专业知识与技能或经验，行为主体是一般主体还是具有专业知识或技能的主体，如是一般主体，对其要求的注意义务较低；如是具有专业知识或技能的主体，对其要求的注意义务较高。
5）是否是具有有偿对价，有偿行为，行为主体应对其普通过失承担责任；无偿行为，行为主体一般只对其故意或重大过失承担责任。
问题3：两案例对比，中亚银行议付行为为何构成不合理审慎审核？
3.1东亚银行议付是否具有恶意？
本案中，笔者不完全赞同法院认定东亚银行构成恶意议付，笔者认为东亚银行违背了议付行应尽的合理注意义务（reasonable care）更合适一些，也即，合理审慎义务。理由如下：
1）依据UCP600，审单是议付行议付的前提之一，只有在相符交单时，议付行才进行议付。本案中，东亚银行职员面对不符点单据时，一个替欺诈人找理由搪塞过关，另一个把关不严，未要求对不符单据采取任何补正措施，反而要求签署保证书后议付，显然违背了议付行法定审单义务。
2）依据国际银行标准实务等行业惯例及国际商会的意见，均要求议付行应在审单时尽到合理注意义务，东亚银行明知这些惯例要求，而对提单未经托运人背书这个不符点的处理方式不符合UCP的要求，只是按票据法的要求开证行承兑后议付，而票据法上意义上承兑不一定意味着东亚银行满足了UCP意义上的议付要求。
3）东亚银行对信用证不符点可能产生的后果及成本显然是有预测能力的，东亚银行审单已经发现了不符点却未采取措施加以阻止，放任不符点发生，客观上，放任了欺诈的发生；
4）东亚银行具备信用证专业知识和技能，如判决书所述，东亚银行员工龚某某已经做到KYC（了解你的客户）和KYB（了解你客户的业务），清楚知晓基础交易的实际购买方与出口商（受益人）的实际控制人为同一人。清楚知晓提单是核心单据之一，对其中存在的不符点应有较高的注意义务和敏感度，也显然知道存在不符点的提单有可能是虚假单据，但还是议付了不符点单据。
5）议付行为本身属于融资行为，东亚银行作为议付行向受益人提供议付融资服务，是要赚取一定服务费的。简单地说，议付是商业交易行为，具有对价，东亚银行应尽到商业上合理的注意义务，应承担因过失导致的不利后果。
问题4：为何东亚银行无法从开证行获得偿付？
本案还有两个关键点，一是开证行知晓不符点；二是开征行承兑了单据。
首先，正常情况下，如果存在不符点，而议付行未能审出不符点而议付，开证行有权拒绝向议付行偿付，由议付行承担责任。
本案中，开证行已经知晓不符点存在，在欺诈被发现前，仍然做了承兑。正常情况下，如果不存在欺诈，开证行应向议付行承担偿付责任，但当欺诈存在时，开证行有权拒绝对已经承兑的票据承担支付责任，开证行承兑时是否知晓不符点并不影响其遭遇欺诈时的止付权，至少现行法律或惯例未对此问题做出相反的规定。
其次，承兑是票据的概念，也即是议付行基于票据法享有的权利，信用证一旦承兑，信用证关系自动转化为票据法律关系。
东亚银行是否有权要求开证行基于承兑汇票承担付款责任，这个问题的答案既要考虑票据法，亦要考虑信用欺诈时，善意的开证行对已承兑的汇票也有权拒付，在司法实务中，已经就这点形成共识。
最主要的是，东亚银行诉光大银行信用证议付索赔案【(2015)宁商外初字第65号】，东亚银行的索赔却被一份生效的永久止付令阻挡，这锅东亚银行必须背了，哑巴吃黄连！
该部分判决书载明：武汉海事法院作出（2013）武海法保字第00355号民事裁定书，裁定光大银行中止支付759号信用证项下款项，后湖北省高级人民法院作出（2013）鄂民四复字第00001号民事裁定，驳回东亚银行的复议申请，维持原裁定。至今，武汉海事法院（2013）武海法保字第00355号民事裁定仍具有法律效力，光大银行履行该生效法律文书并据此中止支付759号信用证项下款项，并无不当，东亚银行要求光大银行支付759号信用证项下款项并赔偿相应损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
问题5：关于审单审不出欺诈的问题
基于信用证的独立抽象原则，银行只需审查单据的表面，无法审核基础交易相关问题，因此，笔者同意银行无法通过审单发现背后的欺诈观点，但是无论如何，单据审单而言，银行审单首先需要满足合理注意义务（reasonable care），然后才谈免责问题。
退一步讲，也没有谁指望银行通过审单能审查出基础交易存在欺诈。
其实，我非常建议银行界认识认真研读下文章开头案例1与案例2中刑事询问笔录证据内容，然后从中得出银行如何避免落入恶意议付的经验和教训，而不是揪住判决书论述部分不放，于事无补！
写在最后的疑问：
很多银行界人士依据国内信用证结算规则定义的国内信用证议付推断认为东亚银行案中的国际信用证议付的操作习惯应与国内信用证操作习惯相同，我认为没有调查清楚前，二者不能直接划等号。个人认为，国内信用证结算规则定义的议付很可能是中国银行界依据国内银行业操作习惯而对UCP意义上议付的改良版，这点容易理解，因为立法者主要是中国银行界人士。国内信用证议付操作能不能与国际接轨？笔者不敢在此造次回答，但答案值得我们思考。
