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中国《出口管制法》评述

2020年10月17日星期六,十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过《出口管制法》,并将于今年12月1日起施行。该法填补了我国在出口管制领域下缺少系统性、统筹性法律规范的空白,对我国开展出口管制工作奠定了必要的法律基础。
新出台的《出口管制法》体例上分为五章,分别是总则、管制政策、制清单和管制措施、监督管理、法律责任和附则共五章,总计49条。
在中美贸易战大背景下,美方一再挥舞出口管制与经济制裁大棒、将经济和法律问题政治化,给中方在国家、企业乃至个人层面都带来了不小影响。然而,面对美方的种种限制,中方在出口管制领域一直缺少相对应的有效反击措施,导致“对等原则”在出口管制领域无法切中肯綮。今时出台之《出口管制法》,在一定程度上解决了缺乏有效“对等措施”的痛点,也算是“千呼万唤始出来”。
首先,最引人关注的条目是本法第四十八条关于对等措施的条款。条文明确,对于“任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中国国家安全和利益的,中国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施”。此条针对性颇强,也是为我国进来面对美方一系列打压采取对等反报措施提供了法律基础和依据。
其次,与美国《出口管制条例》相类似,第四十四条明确了新法的域外管辖效力,明确了若“境外的组织和个人”违反了本法规定或危害了“国家安全和利益”,也将依照本法追究责任。这一条对于跨国企业和境外企业而言特别值得关注。本条款作为原则性的申明性条款,强调了与中国存在贸易往来的境外企业在中国法下的特殊合规义务。联系商务部早前提出的“不可靠实体清单”,可以想见,作为对上述国家或地区层面“对等报复”的补充,本条款旨在向配合美方制裁、断供中国企业的跨国或境外企业施加压力。但是,“域外管辖”的手臂申的有多长,在新法中并未充分明确。换言之,对于境外企业或个人而言,在何种情况下,构成与本法管辖的连结点,有待后续配套法规和实践进一步明确。例如,对于基于物项路径的管辖、是否会采用类似美国《出口管制条例》的“比例原则”,司法实践中如何认定“危害中华人民共和国国家安全和利益”的构成标准等等,我们都将持续关注。
第三,新法还对向境外提供出口管制信息进行了规范。新法第三十二条第二段明确:“境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息,应当依法进行;可能危害国家安全和利益的,不得提供。”本条款并不具备域外适用效力,但对于内资企业、跨国企业而言,特别是银行等金融机构,需要特别关注本条规定。一方面,本条作为禁止性合规义务,对企业在信息传输、尤其是配合境外司法执法行动过程的信息调取提出了全新的挑战;另一方面,这也为他们在面对境外公权力部门时提出合理抗辩提供了新的依据。在实践中,我们曾遇到过中资或外资跨国银行金融机构收到美国执法部门、司法机构的传票、调查令,要求配合调取、上交特定客户的交易转账信息,用于美国出口管制领域的执法调查。新法的上述规定,可以作为拒绝提供部分信息或全部信息的抗辩基础。
除此以外,新法还明确了我国也将采用“黑名单”制度。与美国出口管制领域的限制手段相类似,对于违反新法规定的实体或个人,讲被列入禁止与之交易的黑名单。若有违反,最高可以处以五百万元人民币罚款,以及吊销相关管制物项出口经营资格的处罚,若有犯罪行为的甚至可能被追究刑事责任。
在其他方面,新法与其他国家相关法律法规相似(例如美国的《出口管制条例》)。
比如,在定义层面,管制的对象包括实体的货物、技术(包括技术资料等信息)以及服务等等,涵盖的领域包括两用物项、军用物项和涉核物项,管制的方式包括制定管制清单(管制清单、名录或者目录)、实施出口许可等等。
而对于“出口”的定义,新法采用了概括性和列举相结合的描述,即“境内向境外转移”以及“向外国组织和个人提供”物项,以及“过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口”。综合来看,新法对于出口的定义其实与美国《出口管制条例》下所提及的直接出口、再出口、转出口、过境等等概念相同,范围非常宽泛。
根据新法,我国的出口管制实施许可制度。对于交易特定受管制物项,或与受管制对象进行交易,需要事前获得主管部门的许可。至于许可主管单位,两用物项受商务部主管(商务部下设产业安全与进出口管理局),军用物项受国家国防科技工业局(国防科工委)主管,涉核物项由国家原子能机构主管;对于重大交易项目或立项,视情况需要由国务院和/或中央军委批准。
同时,新法也遵循了“穿透原则”,对最终用户和用途进行了管控。要求出口商提交由目的地或客户所在国官方出具的最终用户与证明文件,若发现最终用户或最终用途与申请报备不一致、或可能违反新法规定的,应当及时上报主管单位并终止交易、取回相应标的。
综合来看,新法出台算是弥补了我国在出口管制领域的一块短板,但作为框架性的文件,相关规定有待后续出台的规章制度进一步细化。从出台的时机背景以及内容来看,新法的针对性很强,也看到了很多美国《出口管制条例》的“影子”,可以说又是一次“摸着鹰酱过河”。这也意味着,对于跨国企业、与中国存在经贸往来的境外企业而言,将来在出口管制合规领域不仅仅需要关注美国的《出口管制条例》,更需要做好准备拿出同等的精力做好中国法下的合规。
最后,新法也强调了企业主动做好合规管理的重要性,与我们一贯强调的“金色盾牌”和“创造价值”的观点不谋而合。例如,新法第五条明确:“国家出口管制管理部门适时发布有关行业出口管制指南,引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度,规范经营。”以及,第十四条明确:“出口经营者建立出口管制内部合规制度,且运行情况良好的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。”
上述规定与进来中国一系列立法和在国家层面强调“合规”的重要性一脉相承。企业建立完善的合规管理体系、加强合规管理工作已经不再是锦上添花的“最佳实践”了,而正逐步变成法律法规所要求的强制性义务。建立综合的合规管理体系、加强专项重点领域的合规管理,势在必行。

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