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贸易培训论涉外劳动合同及劳务合同中仲裁条款

摘要: 加拿大优步司机诉优步案(以下简称“优步案”)中,合同中仲裁条款的效力成为了解决本案的关键,该案对于中国 […]

摘要: 加拿大优步司机诉优步案(以下简称“优步案”)中,合同中仲裁条款的效力成为了解决本案的关键,该案对于中国现阶段的立法及司法实践具有借鉴意义。随着“一带一路”的深入推行,中国劳动者在海外就业和外国劳动者来中国境内就业的人数越来越多,劳动关系和劳务关系的国际化趋势凸显,相关涉外合同的纠纷也日益复杂。然而,中国在涉外劳动关系中排斥当事人的意思自治,合同双方约定仲裁无效,否定了当事人在合同中选择法律和仲裁条款的效力,这样“一刀切”的做法使得《涉外民事关系法律适用法》的适用在此领域被限缩。此外,中国2021年开始实施的《民法典》并未将涉外民事关系编撰入典,新旧法适用的衔接问题在涉外劳务关系中问题凸显。为适应现阶段社会的发展,修改现行法律已势在必行。加拿大法院在审理“优步案”时所运用的审判逻辑及法理分析,为中国解决以上问题提供了有益经验。如何达成尊重意思自治及保护弱者权益的平衡,则是法律修订和司法实践亟需解决的应用性问题。
关键词:涉外合同、仲裁条款、法律选择条款、意思自治

一、引论
2018年,加拿大安大略省(以下简称“安省”)的优步司机,向安省高等法院提起了针对优步的集体诉讼(Heller v. Uber Technologies Inc.,以下简称“优步案”)。他们诉称优步违反了合同约定及安省的《雇佣标准法》(Employment Standards Act),未向优步司机提供法律规定的雇用标准待遇,因此向优步提出4亿加元的索赔。被告辩称,在司机与优步签订的服务合同中,包含了仲裁条款,规定“本合同由荷兰法律专门管辖及解释,但不包括其冲突法…… 因本合同产生的任何纠纷,应该由位于阿姆斯特丹的仲裁机构根据《国际商会仲裁规则》予以解决。” 2 被告由四个统称为“优步”的公司组成。 3 其中,优步提升运营荷兰公司(Uber Rasier Operations B.V.)则根据荷兰法律成立并在阿姆斯特丹设有办公地点。因此,优步司机与被告签订的合同为涉外合同。加拿大《仲裁法》(Arbitration Act)第7条第1款规定:“如果合同一方根据仲裁协议,将仲裁事项提交法院审理的,法院应中止审理,第7条第2款规定的例外情况除外。” 优步据此提出中止审理的请求。由海勒为代表的共同原告则主张,在安省使用优步软件为本地顾客提供食物外送服务和个人交通服务的优步司机,根据《雇佣标准法》之规定,应被视为优步的雇员。因此,《雇佣标准法》应当适用于双方的雇佣关系,而由雇佣关系产生的纠纷,安省法院亦有管辖权。合同中的仲裁条款因规避《雇佣标准法》而无效,这符合《仲裁法》第7条第2款规定的例外情形,法院应当继续审理。
优步司机根据加拿大联邦最高法院(以下简称“加拿大最高院”)确立的“强力因素测试”(Strong Cause Test)诉称该仲裁条款无效,“强力因素测试”即除非有强有力的因素不去执行该仲裁条款,否则应该尊重当事人的意思自治而判定该仲裁条款有效。 4 一审中,安省高等法院绕开“强力因素测试”,认为只要双方同意将纠纷提交仲裁,那么法院只有很小的权限去否定仲裁条款的效力,而在本案中,安省高等法院认为该院不具有否定仲裁条款效力的权限,因而认定仲裁条款有效。 5
上诉法院不仅遵从“强力因素测试”,还结合加拿大最高院的一个先例 (Douez v. Facebook Inc.), 6 撤销了一审判决,判定仲裁条款显失公平而无效,因为优步司机和优步公司在签订合同时具有十分不平等的议价能力,而且选择在阿姆斯特丹仲裁将会浪费不必要的高昂的仲裁费用。 7
2020年6月26日,加拿大最高院的法官在终审中遵循先例作出了多数判决 (Majority Decision),认为上诉判决所依据的“强力因素测试”合法合理,维持上诉法院的判决,判定仲裁条款因显示公平而无效。 8
加拿大“优步案”提出了一个值得关注的问题,即仲裁条款在涉外合同中的效力问题。这一问题涉及到涉外合同类型的认定,例如是一般合同还是劳动合同。不同的合同类型下,能否根据意思自治选择仲裁应考虑的因素不同。涉外合同中的意思自治原则,将当事人意志置于选择法庭 (Choice of Forum)和选择法律 (Choice of Law)的中心。 9 意思自治原则是一项古老的法律适用原则,源自契约自由原则,也是合同之债法律适用的首要原则。 10 仲裁条款和选择法律条款是意思自治的体现自不多言,就本案而言,它不仅规定所有与合同相关的纠纷提交位于阿姆斯特丹的仲裁机构裁决,还规定主合同的准据法为荷兰法律。对涉外合同中仲裁条款的效力问题进行探讨,将会为当今中国的立法和司法提供借鉴和参考,以解决日益复杂的涉外合同的纠纷;同时,也能立法修补因《民法典》的实行造成的在涉外领域新旧法适用的衔接问题; 最后,还能从“优步案”所运用的审判逻辑及法理分析,探讨在涉外合同中约定仲裁条款时候,如何达成尊重意思自治及保护弱者权益的平衡。
鉴于此,本文将立足于意思自治原则的适用空间,结合“优步案”中的“强力因素测试”,分析在以下三个法域中本案涉外合同中的仲裁条款的效力。
第一,以安省为例的加拿大普通法体系。结合普通法体系下的相关判例及学说理论,分析加拿大最高院判决中意思自治原则的适用和相关学理依据。
第二,假设该案发生在加拿大魁北克省(以下简称“魁省”),以加拿大大陆法体系为背景,分析该案的可能判决结果。选择加拿大的两大法系分析,是因为加拿大开创了世界上“一国两法系”的双轨模式。加拿大历史上曾被英国和法国殖民,英法两国恰好代表了不同的法律体系。1791年,英法战争中,英国取胜后,英国将加拿大分为上加拿大和下加拿大,其中,以英裔人口为主的上加拿大(安省)适用普通法体系,以法裔人口为主的下加拿大(魁省)适用以罗马法为核心的大陆法系。 11 通过比较加拿大的两法系地区对此案的裁判逻辑和理论分析,将会得出比较完善的分析方法和结论,对当前国际化背景下面临类似问题的中国具有借鉴意义。
第三,假设该案发生在中国,依据中国现行法律对类似案件进行分析,并讨论涉外合同中仲裁条款效力问题,如在涉外劳动关系领域法律适用被限缩的问题和当事人意思自治受限制的现象,并借鉴相关经验提出解决方法,以更好地适应《民法典》实行背景下日趋国际化和新型化的劳动关系。

二、加拿大普通法体系下涉外合同中仲裁条款的效力
在加拿大普通法体系下,判断涉外合同(包括涉外劳动合同、涉外劳务合同等)中的仲裁条款是否有效,主要看其能否通过“强力因素测试”,即当事人通过仲裁条款合意选择仲裁的情况下,法院一般会尊重当事人的意思自治,除非一方当事人有很强的理由不去执行该仲裁条款。加拿大最高院在论证“强力因素测试”时主张,根据以下理由,当事人可以申请不去执行该仲裁条款:1. 当事人不平等的议价能力(unequal bargaining power);2. 判定隐私权的重要性(the importance of adjudicating privacy rights);3. 在另一辖区诉讼相对更加便利且费用更低廉(the comparative convenience and expense of litigating in another jurisdiction);4. 公共秩序以及司法公正(public policy concerns, and the interests of justice)。 12
在“优步案”中,优步司机提出了“强力因素测试”,一审中,安省高等法院并未采用;上诉审理中,安省上诉法院采用了“强力因素测试”去判断仲裁条款的效力,基于“当事人不平等的议价能力”和“在另一辖区诉讼相对更加便利且费用更低廉”这两个“强力因素”认定仲裁条款无效,这一认定在终审中得到了加拿大最高院的认可。具体分析如下:
(一)当事人不平等的议价能力
安省上诉法院认为,优步司机和优步双方的议价能力并不平等。不平等的议价能力(Unequal Bargaining Power)体现在当事人的实力悬殊上,优步作为全球性的科技公司,不仅有雄厚的资金基础,先进的技术支持,还配备有专业的法务团队为其提供法律服务,而优步司机作为使用“Uber Apps”和“Uber Eats”两种软件为消费者提供出行和送餐服务的服务行业个体,则处于十分弱势的地位。最重要的是,优步司机与优步签订的是格式合同(Adhesion Contract),司机在签订合同时,没有协商合同的机会与能力,要想使用优步提供的软件,必须接受该格式合同的所有条款,包括其中的仲裁条款。因此,优步司机与优步之间,存在着极不平等的议价能力。 13
(二)在另一辖区诉讼相对更加便利且费用更低廉
安省上诉法院认为,相较于在荷兰提起仲裁,优步司机在安省起诉优步更为便利、费用更为低廉,因此仲裁条款增加了优步司机的维权负担。仲裁地为荷兰阿姆斯特丹,亦是优步的办公所在地,对于优步来说,统一选择阿姆斯特丹作为仲裁地是优步的战略经营措施,方便其处理纠纷并节省开支,而其专业的法律团队,亦能为优步提供关于荷兰法律方面的法律服务。但对于优步司机来说,仲裁条款无疑是阻止他们解决纠纷的关卡,如果他们提起仲裁,将会产生的费用包括在加拿大与荷兰之间的往返交通费用、在荷兰的住宿及日常开销、律师服务费,还有败诉可能产生的仲裁费用。这对于通过使用优步软件赚取低廉服务费的优步司机来说,几乎无法承担。同时,仲裁条款排除了原告在安省提起诉讼寻求公益律师维权的权利,与在安省提起诉讼相比,在荷兰仲裁不合理地提高了争议解决费用,极大增加了原告的维权负担。
因此,根据“强力因素测试”,安省上诉法院认为双方不平等的议价能力提高了弱势群体解决纠纷的不合理费用支出,该案应该在安省法院继续审理,否定了仲裁条款的效力。加拿大最高院维持了安省上诉法院的判决,判定该仲裁条款因显失公平而无效。
需要注意的是,安省上诉法院与加拿大最高院均认定优步司机与优步之间的关系为劳动关系,他们签订的合同为劳动合同;但安省上诉法院与加拿大最高院并不基于合同的“劳动”属性来判定合同中的仲裁条款无效,而是基于合同中的仲裁条款没通过“强力因素测试”而认定其无效。

三、加拿大大陆法体系下涉外合同中仲裁条款的效力
在魁省,优步司机同样面临着相似的问题,如果魁省的优步司机在魁省法院提起诉讼,魁省法院首先需要解决的,就是判断涉外合同中仲裁条款效力的问题。与加拿大其他省份不同,魁省法律制度属于大陆法系,《魁北克民法典》(Code Civil du Québec)是大陆法系标志性的民法典之一。在起草之初 (1865年),该法典大量借鉴了当时法国的《拿破仑民法典》(Napoleonic Code),之后根据魁省的实际情况,又对法典的体系及结构进行了系统性调整。不同于中国2020年5月通过的《民法典》 14 的编纂体系,《魁北克民法典》将国际私法作为第十编纳入了其体系。若本案在魁省审理,魁省法院将依据《魁北克民法典》第十编分析仲裁条款的效力。
(一)相关法律规定
《魁北克民法典》第3149条规定,如果消费者或雇员在魁省有住所或居所,魁省法院也有权受理基于消费者合同或劳动合同而产生的诉讼;消费者或雇员不得放弃在魁省的起诉权。在消费者合同和劳动合同的背景下,魁省法院会限制当事人在协议管辖上的意思自治。立法者希望通过第3149条保护作为弱势群体的魁省消费者和雇员在魁省寻求司法救济的权利。 15 因为该法规涵盖的其中一类主体为雇员,所以首先需要识别该服务合同是否为涉外劳动合同,才能决定魁省法院能否通过第3149条来限制当事人在协议管辖方面的意思自治。 16
(二)劳动合同的认定
魁省虽适用大陆法系,但如果法律未规定的情况下,在诉讼过程中,判例同样具有填补法律空白的重要参考价值。根据魁省的判例和主流学术观点,劳动合同需要同时满足以下三个条件:1. 雇员的工作内容与其职务相关(即“雇员表现标准”);2. 雇主以工资的形式支付报酬;3. 当事方之间存在从属关系。 17 最重要的是第3点,即雇员对雇主的从属关系,这是劳动合同与《魁北克民法典》第2098条规定的服务合同之间最重大的区别。 18 如果没有从属关系,那么,从业者将被认定为合同工/独立承包人(Independent Contractor)。这与美国“二分法”的法律结构一致,将提供劳务的人员分为了“雇员” (Employee)和合同工/独立承包人,前者受劳动法的特殊保护,后者则是普通的民事关系。
在魁省的法律体系下,优步与优步司机之间的合同很有可能因无法满足上述第二和第三个条件而不被认定为劳动合同。从“雇主以工资形式支付报酬”这一条件看,司机并非从优步公司领取酬劳;从“当事人之间存在从属关系”这一条件看,和其他普通雇员相比,优步司机在工作中有更多的自由,因为他们可以自由选择工作时间和工作地点,优步无权向优步司机分配工作任务,因此,司机和优步并没有法律上的从属关系,当事人签订的合同,并非严格意义上的劳动合同。
(三)可能的判决结果
若优步司机在魁省提起诉讼,魁省受理案件的法院有可能认定该案合同中的仲裁条款有效。这主要基于以下考虑:优步司机作为合同工或独立承包人,并非优步的雇员,该合同在魁省的法律框架下,属于涉外民商事合同而非劳动合同。同时,该仲裁条款并未剥夺魁省消费者或雇员在本省寻求司法救济的权利,魁省法院无法通过第3149条来限制当事人在协议管辖方面的意思自治。因此,在魁省提起的诉讼可能会被驳回,魁省法院会尊重通过仲裁条款所设定的约定管辖。 19

四、中国相关法律规定及其改进
在“一国两法系”的加拿大,“优步案”在实行不同法系的省份可能会得到截然不同的判决结果,而两种判决结果所代表的判断涉外合同仲裁条款效力的逻辑与分析手段,对中国现阶段立法发展具有十分重要的借鉴意义。
一方面,借鉴“优步案”判决的有益经验,可以在中国《民法典》实施背景下,完善和补充中国的涉外民事关系法律法规。2020年5月,中国第一部《民法典》经全国人民代表大会讨论通过,并于2021年1月1日起实施,该民法典具有典型的大陆法系特征,但并未将涉外民事关系编撰入典,而现行《合同法》中关于涉外合同的相关规定,在《民法典》的“合同编”中全部被删除。中国的涉外民事法律关系适用的法律为2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)。为适应现阶段社会的发展,全方位推行《民法典》的适用,有必要根据现阶段的法律法规,在借鉴国外有益经验的基础上,编纂全新的涉外民商事关系法律适用法。
另一方面,借鉴“优步案”的相关经验,可以用于调整中国日趋复杂和多元化的劳动关系。随着“一带一路”倡议广泛和深入地推行以及国内市场的进一步开放和完善,越来越多外国企业来华设置分公司,中国企业也加快了在海外的业务拓展。截至2019年末,在海外工作的中国人有近100万。 20 而来中国境内就业的外国人已经超过了95万。 21 国际合作的程度日渐加深,劳动关系和劳务关系日趋国际化,工作方式日趋新型化,合同纠纷也更加复杂。当前的法律规定和纠纷解决模式,在处理诸如“优步案”这样的涉外纠纷时,则显得落后和僵化。值得注意的是,最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中提出要充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择管辖的权利以减少涉外管辖的国际冲突,这意味着中国的现行法律规定和司法实践都应当根据社会的发展作适当的调整。
虽然优步已于2016年退出了中国市场,但是,却存在类似的“平台用工”,那么,基于此产生的纠纷,员工向法院提起诉讼,中国法院应当如何处理这一涉外合同中仲裁条款的效力问题?下文中,笔者将会分析中国现行法律体系下处理“优步案”类似案件的思路,并从加拿大两法系中吸取有益经验对中国法律体系提出补充完善的建议。
(一)合同类别认定的法律问题
根据中国《劳动法》,劳动合同是指劳动者与用人单位之间协商一致而确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。 22 劳动关系存在财产关系和人身关系的双重属性,劳动者必须遵守用人单位的规章制度,双方是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。但在司法实践中,对劳动关系的认定则出现了两种截然不同的审判思维,即合意论和事实论。 23 合意论认为,劳动关系的确立需要用人单位和劳动者双方在建立劳动关系这一事实上达成意思表示的一致。而事实论则认为,只要用人单位和劳动者存在用工的事实,用人单位和劳动者之间就存在劳动关系,而用工的事实则需要法院综合案件事实去考量,用工的本质特征是劳动者与用人单位之间的从属性。但无论是合意论还是事实论,都是基于传统的劳动关系建立的审判思维模式,而在分析诸如优步这样的新兴共享经济建立的“平台用工”法律关系时,就显得力不从心。
基于此,国务院办公厅于2019年8月发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。 24 意见提出,应当“探索适应新业态特点”“避免用老办法管理新业态”,在劳动关系这一块,要探索并确立新的平台用工法律关系;界定“平台责任”,明确“劳动者权益保护等方面的相应责任”;还进一步区分了“平台企业用工”和“灵活就业等从业人员”。笔者认为,国务院办公厅在实质上界定了“平台用工”的两种法律关系,一是通过平台企业灵活就业产生的劳务关系,二是以平台企业雇佣劳动者产生的劳动关系。而二者的区分问题,则可借鉴魁省判定劳动关系和劳务关系采用的三个要件:1. 雇员的工作内容与其职务相关;2. 雇佣者以工资的形式支付报酬;3. 雇员与雇佣者存在从属关系。 25 在这三个条件中,二者的从属关系最为重要。 26 如果满足了这三个条件,那么则为劳动关系,受劳动法保护,没有同时满足这三个条件则为劳务关系。因此,如果平台用工人员通过雇主提供的平台参与工作,从雇主处领取工资,与雇主构成从属关系,则双方的关系为劳动关系;如果平台用工人员,未通过雇主分配工作,只是通过平台而灵活就业,具有很强的自主性,那么双方的关系则为劳务关系。下文将探讨仲裁条款和法律适用在这两种法律关系中的效力。
(二)涉外劳务关系领域的法律问题及完善
如果优步司机与优步之间的关系被认定为平台企业灵活就业产生的劳务关系,那么,双方签订的合同则为劳务合同,合同中的仲裁条款应受《仲裁法》调整。同时,如前所述,优步提升运营荷兰公司(Uber Raiser Operations)是依据荷兰法律成立,并且在阿姆斯特丹拥有办公室,满足《法律适用法司法解释》第1条对涉外民事关系的认定,即当事人一方是外国法人或者其他组织。因此,优步司机与优步之间的劳务合同中的仲裁条款还要受到《法律适用法》及其他相关法律的调整。
关于仲裁条款的效力,中国法律规定涉外合同的当事人可以约定由仲裁机构作为争议解决机构。《 民事诉讼法》第271条规定,因涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人可以通过订立仲裁条款提交给中国仲裁机构或其他仲裁机构予以解决。中国《合同法》第128条规定涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。上述法律规定的“其他仲裁机构”即指外国的仲裁机构。因此,中国立法尊重当事人选择仲裁的意思自治,优步和优步司机选择的仲裁条款在涉外劳务关系中是有效的。但是,中国新近生效的《民法典》删除了所有涉外合同的相关规定。笔者认为,《民事诉讼法》第271条并不能单独为双方选择仲裁提供充足的法律依据,因为当事人之间的涉外民事关系纠纷并不是严格意义的涉外经济贸易、运输和海事纠纷。因此,该仲裁条款可能在《民法典》生效前后效力不一致,在《民法典》生效前,可以根据《合同法》第128条判定其有效;而在《民法典》生效后,《合同法》因《民法典》的生效而废止,却没有相关法律能予以约束,而这样的衔接问题,需要通过修改现行法或发布司法解释的形式予以解决。
(三)涉外劳动关系领域的法律问题及完善
如果优步司机与优步之间的关系被认定为平台企业雇佣劳动者产生的劳动关系,那么,双方签订的合同则为劳动合同,主要由《劳动法》《劳动合同法》和《法律适用法》等相关法律来调整。如前所述,近年来中国劳动关系国际化特点凸显,但还没有系统调整涉外劳动合同的法律规范,《劳动法》和《劳动合同法》在这方面的规定较为单一化,与《法律适用法》的衔接也存在逻辑问题,导致当事人意思自治在劳动关系领域毫无用武之地。有学者呼吁,中国亟需根据《民法典》的体系结构,以现行《法律适用法》为基础,打造 2.0 版的《法律适用法》以适应社会的发展。 27 具体分析如下:
关于劳动合同中仲裁条款的效力,中国劳动方面的法律已经对劳动合同纠纷的管辖权作出了强制性规定,因此,基于“特别法优于一般法”的原则,在确定劳动合同纠纷管辖权的时候,应当遵循相关法律的特别规定而不再适用《民事诉讼法》关于涉外管辖方面以及《仲裁法》中关于涉外仲裁的一般规定。 28 《仲裁法》第77条规定,关于劳动争议的仲裁,由其他法律另行规定。关于劳动争议的解决,主要规定在《劳动法》《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》等有关法律中。首先,《劳动法》第79条规定,当发生劳动纠纷以后,当事人应当先到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,不服仲裁结果的才可以在法定期间到法院起诉。换言之,在中国进行劳动仲裁是解决劳动纠纷的前置程序。其次,中国《劳动争议调解仲裁法》第21条的规定,劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。此规定属于效力性强制性规定,同时根据《劳动合同法》第26条的规定,劳动合同中通过仲裁条款约定管辖的,违反了法律强制性规定的,该约定应属无效。由此可见,在涉外劳动关系中约定仲裁条款是无效的。因此,中国法律绝对限制涉外劳动关系中当事人选择纠纷解决方式的意思自治。
虽然这些法律的立法本意是保护劳动者这一弱势群体及社会公共利益,但是这样“一刀切”的规定不仅不符合社会的发展,还存在以下问题:
第一,与现实脱节,限缩了《法律适用法》的适用范围。中国法律否定了涉外劳动合同仲裁条款的效力,在一定程度上限缩了《法律适用法》的适用空间,片面地要求所有以中国为劳动地的劳动合同发生的纠纷,全部适用中国的劳动法并在中国起诉,这一规定与劳动关系不断国际化和新兴劳动关系不断涌现的现实十分不符。
第二,当事人意思自治受限制。在处理涉外民事关系时,《法律适用法》第3条将意思自治原则作为处理涉外民事关系各个领域的基本原则,劳动关系作为私法关系中的一种,本该由当事人通过意思自治在其法律关系中发挥作用。但是,最高人民法院却认定这一原则属于“宣示性”条款。 29 《法律适用法司法解释》第6条规定,中国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对该领域的法律做出选择,否则选择无效,人民法院亦不予支持。同时,《法律适用法》第4条规定了强制性规定,并在《法律适用法司法解释》第10条对劳动法上的强制性规范进行宽泛化规定,将“涉及劳动者权益保护”的事项都纳入《法律适用法》第4条。 30 换言之,《法律适用法》及其解释完全限制了意思自治原则在涉外劳动关系中的适用,当事人无法在合同中选择法律和选择仲裁,因为中国的劳动法将被视为强制性规范而被直接适用于当事人之间的劳动关系中。
涉外劳动关系是私法关系,理应有意思自治原则的适用空间,这不仅符合契约自由原则,还符合国际私法的自身逻辑,更符合与国际接轨的社会发展需求。强行适用中国劳动法并在中国仲裁起诉,虽然体现了保护弱者的立法精神,但是,这样容易损害一些具有较强议价能力的高端劳动者的利益。在此情况下,应当允许当事人的意思自治,他们可以选择具有较高劳动标准国家或地区的法律或进行仲裁来保护自身权益。此观点在加拿大普通法系地区通过“强力因素测试”得以论证,允许有较强议价能力的劳动者通过意思自治来保护自己的权益,法院也会通过考量以下两个主要因素考虑双方仲裁条款的效力,一是合意双方的议价能力是否平等,二是在另一个司法辖区提起诉讼是否便利。因此,高端劳动者具有较强的议价能力,与雇主的议价能力较为平等,而且因为劳务派遣关系,他们在工作地或者另一个司法辖区,提起诉讼也较为便利,也会避免强行适用中国劳动法与当地劳动法产生冲突,即使劳动者选择较高劳动标准的第三国的法律作为准据法或者该地作为管辖地,也是为了更好的保护自己的权益。
“强力因素测试”对中国具有重要的借鉴意义,因为其内在逻辑遵循了形式正义,且符合实质正义。首先,法官在评估合意双方议价能力是否对等的时候,暗含了对议价能力较弱的劳动者的保护,体现了保护弱者的立法精神。其次,允许有较强议价能力的劳动者充分发挥其主观能动性,尊重双方的意思自由,有助于全球化背景下高端劳动力的流动,解决了“一刀切”带来的僵化后果。最后,充分考量在另一司法辖区提起诉讼的便利程度,其价值是通过考量“诉讼便利性”了解当事人参与诉讼所需资源紧缺与否(包括资金和人力等其他资源),侧面反映双方当事人议价能力的强弱,从而通过诉讼便利这一形式正义,达到保护弱势群体权益这一实质正义,实现了尊重意思自治及保护弱者权益的平衡。

五、结论
综上所述,在判定涉外合同中仲裁条款的效力时,尤其是在判定涉外劳动合同和劳务合同中仲裁条款的效力时,应当借鉴加拿大“优步案”的判决经验中的“强力因素测试”,综合考量当事人双方的议价能力及提起仲裁和诉讼所需费用和便利性的对比,从而判断仲裁条款是否显失公平而无效,而非一律认定劳动合同中的仲裁条款无效。
在新兴平台用工兴起的大背景下,雇员通过平台“灵活就业”的情况下,认定其与用工平台的法律关系时,可参考魁省在区分劳动关系和劳务关系时采用的三要素:1. 雇员的表现;2. 雇佣者以工资的形式支付报酬;3. 雇员与雇佣者存在从属关系。针对以上限缩《法律适用法》的适用范围和当事人意思自治受限制的问题,笔者认为:一方面,应区别优步这种新兴“平台用工”的劳务关系和劳动关系,对不同的用工模式适用不同的法律。在涉外劳务关系中,充分肯定当事人的意思自治,但是需要对《民法典》实行后新旧法的衔接问题作出相应的修补。另一方面,在涉外劳动关系中,为适应劳动关系国际化的趋势,应借鉴加拿大的相关立法及学理知识,根据《民法典》修订2.0版《法律适用法》,并对劳动法做相应修订。关于仲裁条款的有效性,应当摒弃“一刀切”的做法,并对意思自治原则的适用减少限制,在遵循“实质正义”的前提下尊重用人单位和劳动者的意思自治。

注释:
*王旭,加拿大麦吉尔大学法律博士(JD),现就职于中国国际金融股份有限公司。)本文原载于《仲裁与法律》第147期,访问微信阅读书阅读本刊https://weread.qq.com/book-detail?type=1&senderVid=54166963&v=02b32530813ab7240g01517ek6bb4288042d316bb61e34a1。
2.Heller v. Uber Technologies Inc., 2018 ONSC 718, para 21.
3.被告包括优步科技公司(Uber Technologies Inc.), 优步加拿大公司( Uber Canada, Inc.), 优步荷兰私人有限公司(Uber B.V.), 及优步提升运营荷兰公司(Rasier Operations B.V. )。
4.Z.I. Pompey Industrie v. ECU-Line N.V., 2003 SCC 27.
5.Heller v. Uber Technologies Inc., 2018 ONSC 718, para 79.
6.Heller v. Uber Technologies Inc., 2019 ONCA 1, paras 50 & 65.
7.Heller v. Uber Technologies Inc., 2019 ONCA 1, para 74.
8.Uber Technologies Inc. v. Heller, 2020 SCC 16, paras 54 & 64.
9.Catherine Walsh, “The Uses and Abuses of Party Autonomy in International Contracts” (2010) 60:1 UNBLJ 12 at 13.
10.丁伟:《<民法典>编纂催生2.0版<涉外民事关系法律适用法>》,《东方法学》2019年第1期,第36页。
11.高仰光:《加拿大民事法律制度的双轨制》,《中国人大》,2017年08期,第56页。
12.Z.I. Pompey Industrie v. ECU-Line N.V., 2003 SCC 27.
13.Heller v. Uber Technologies Inc., 2019 ONCA 1, paras 50 & 65.
14.《中华人民共和国民法典》体系:第一编 总则,第二编 物权,第三编 合同,第四编 人格权,第五编 婚姻家庭, 第六编 继承,第七编 侵权责任,及附则。
15.John P. McEvoy, “Forum of necessity in Quebec Private International Law: C.c.Q. art. 3136” (2010) 35:1 Revue Générale de Droit at 62. See also art 3149 CCQ.