FOB 术语下货代提单交付义务的实证分析

一、问题的提出

在国际商会提供的各个版本的国际贸易术语 (即 Incoterms)中均规定，在传统的FOB 贸易中卖方 仅承担出口报关以及将货物运至始发港船边的责 任，而运输责任则由买方承担。[1]在现代国际贸易 中，基于对商事效率的考虑，卖方将此类出口报关、 向承运人交付货物等工作交由专业的货运代理人 (简称货代)处理显然更为经济。而另一方面，买方 则为了便于订舱以及安排运输，也倾向于在货物出 口地(或出口国)选择合适的受托人代其订立海上 货物运输合同。如果该受托人在帮助买方完成进口

贸易的同时还可以帮助卖方完成出口业务，无疑将 大大减少交易成本。市场的需求将会催生大量可以 胜任此类业务的中间商(货代),这一类货代将同时 接受国际贸易关系中双方的委托，即在接受买方的 委托与承运人订立运输合同的同时，还要接受卖方  委托完成报关、向承运人交货等工作。作为委托合  同中的受托人，如合同中无特殊约定或无特殊交易 习惯，那么根据《中华人民共和国合同法》(简称《合  同法》)第401条①以及第404条②的规定，其有向 委托人报告委托事务处理情况并交付成果的责任，因此，同时接受FOB 贸 易 双 方 委 托 的 货 代 的 责 任 可能涉及到：受卖方委托进行报关以及内陆运输、向承 运人交货的责任；受买方委托向承运人订舱、在卸货 港协助办理交货事宜的责任等。而产生笔者所要讨 论的货代提单交付纠纷的根源问题则在于货代受卖 方委托向承运人交付货物以及受买方委托向承运人 订舱这两项工作的报告责任以及交付成果责任之间的冲突。

在货代将货物交付承运人后，承运人应当向货 代签发收据用以证明业已收到货物；在货代作为买 方或卖方的受托人与承运人订立海上货物运输合同 后，承运人也应当提供相应的证据以证明海上货物 运输合同已经订立①。而站在承运人的角度，基于 对交易成本的考虑，如果有一种单据既可以证明已 经收到货物、又可以证明运输合同的订立，那么该单  据毫无疑问将成为承运人向货代交付的首选单据。 在航运实务中，承运人向货代签发一份提单即可同 时履行这两项义务，根据《中华人民共和国海商法》 (简称《海商法》)第71条的规定，“提单，是指用以  证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或 者装船……单证”。然而，尽管承运人可以签发多 份提单，货物却只能被正本提单的合法持有者提取 一次，如此一来，货代在持有提单时将陷入两难境  地，即在其持有正本提单的情况下如何同时向买卖 双方履行委托合同下的义务。这一问题在“附加服 务型”的FOB 合同②中不难认定，这是由于附加服  务型的FOB 合同中，尽管买卖合同以 FOB 价格结  算，但卖方仍然需要根据合同约定负责货物的保险 以及运输，[2]52-53此时由于货代仅接受卖方委托而与  买方并无合同关系，因此其直接向FOB 贸易卖方交  付提单即可③。然而在传统的FOB 贸易中，卖方如果不持有提单，将难以控制货物以及货款，因此这一单证交付的问题将直接影响到卖方的根本利益。

二 、FOB 术语下货代提单交付案件的统 计与分析

如上文所述，同时接受国际贸易中买卖双方委 托的货代与贸易双方均有委托合同关系，在《海商 法》对海上货运代理合同没有专门规定时，应参照 适用《合同法》第二十一章委托合同的规定。然而 通过查阅判决文书，却发现在早期⑤的海上货运代 理合同纠纷中，货代公司的主要做法是将真正承担  运输业务的承运人，即《海商法》第42条第2款规  定的实际承运人签发的海运提单转交买方，而以自  己的名义签发一份“货代提单”向卖方交付⑥。此  时货代的身份将更为复杂：首先，作为两份委托合同  中的受托人，要受到委托合同条款以及《合同法》第  二十一章的约束，在《合同法》尚未生效的案件中， 货代根据《中华人民共和国民法通则》(简称《民法  通则》)中第66条以及第67条承担了受托人责  任⑦;其次，作为无船承运人，要受到《中华人民共和  国国际海运条例》(简称《国际海运条例》)中针对无  船承运人的特别规定的约束；最后，由于货代以自己  的名义向卖方签发提单，根据《海商法》第42条第1  款的规定，“承运人，是指本人或者委托他人以本人  名义与托运人订立海上货物运输合同的人”,其作  为与FOB 卖方的契约承运人还要受到《海商法》第  四章第二节有关承运人法定责任的约束。

①  国际海上货物运输中，托运人与承运人之间通常没有成文的海上货物运输合同文本，提单也只是作为运输合同的一种证明方式，见下 文；另参见 Lond Justice Aikens,Richard Lord QC,Michael Bools,Bil of Ladings(2nded),JInforma Law 出版社2015年版，第7.3章，以及Sir Guenter Treitel,Professor Francis MB Reynolds,Caver on Bill of Lading(4nd ed),Sweet &Maxwell出版社2017年版，第4章。

② 所谓“附加服务型”FOB合同，是指卖方负责订立海上货物运输以及负责保险的FOB合同。

③  如鑫盛(湖州)塑木科技有限公司与广州市固为货运有限公司货运代理合同纠纷，(2013)沪海法商初字第1413号。

④  如无特殊说明，2008年前的典型案例均来自于万律网(htp://www.westlawchina.com),2008       年后的案件均来自于中国裁判文书网 (http://wenshu.court.gov.cn),这是因为中国裁判文书网收录的直接涉及货代提单交付纠纷的案例均发生于2008年后。

⑤ 1996年至2008年间与该文主题相关的首起可以查阅到的案例为：上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运 (香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号。

⑥  此类案件可参见上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运 代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号，山西新时代进出口公司与中通国际货运代理有限责任公司、天津中通国际货运代理有限 责任公司、中海集装箱运输有限公司无单放货纠纷案，(1999)海商初字第795号至第797号，河北省纺织品进出口(集团)公司与香港中旅货 运有限公司海上货物运输合同无正本提单放货纠纷案，(2000)海商初字第431号、第432号，深圳市胜杰投资发展有限公司与马士基物流香港 有限公司、马士基(中国)航运有限公司深圳分公司无正本提单放货纠纷案，(2000)广海法深字第47号，南通祥和色织有限公司与中成国际运 输有限公司上海分公司、中成国际运输有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案，(2003)沪海法商初字第140号等。

⑦  参见上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违 约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号。

近年来，中国对无船承运人的监管逐渐严格，例 如《国际海运条例》第7条中规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交   纳保证金。第8条规定：无船承运业务经营者应当  在向国务院交通主管部门提出办理提单登记申请的  同时，附送证明已经按照本条例的规定交纳保证金  的相关材料。前款保证金金额为80万元人民币；每   设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币。保  证金应当向中国境内的银行开立专门帐户交存。这  些要求在中国政府大力实行简政放权政策的当下仍  被保留①。而在实践中，更是出现了大量由于实际  承运人脱离货代管理，擅自无单放货而最终却要由  货代承担该无单放货责任的事例②,因此自2008年  以来，更多的货代倾向于仅履行其作为受托人的义   务，而不再以自己的名义签发提单(事实上，2008年   以后，能够查阅到的涉及货代提单交付纠纷的案件  中也未再出现过使用货代提单的现象)。因此，笔  者要列举并分析的核心案件是2008年后发生的，当  货代同时接受国际贸易中买卖双方委托时，因提单  交付而产生纠纷的案件。具体检索方式为，输入关  键词：“海上(或海上，通海水域)货物运输合同纠  纷”“海上(或海上，通海水域)货运代理合同纠纷” “实际托运人”等进行检索，并将直接涉及到货代同  时接受买卖双方委托时产生的提单交付案件以及个   别与货代提单交付义务重要相关的案件进行筛选与  总结，并得出下文中的初步分析结论。

通过以上检索与总结，在中国裁判文书网收录 的数据中，2008年至今发生的满足检索条件的重点 案件一共19起：其中仅1起案件涉及货代延迟交付 退税单据导致FOB卖方因无法退税产生损失，而剩 余18起案件则均涉及货代未能向FOB 卖方交付提 单而导致卖方货款损失而产生的纠纷(见表1)。

表1 FOB贸易中涉及货代提单交付纠纷的案件数据总览

在仅存的一起因延迟交付退税单据产生纠纷的 案件中③,法院对货代交付提单的行为所蕴涵的内 在意义有如下论述：“……货运代理合同项下代理 方最主要的义务之一，即交付提单的行为，金远东宁波公司并未向恒邦公司(FOB 卖方)履行，而是向案 外人盈溢达公司(FOB 卖方的代理人)履行，这与金 远东宁波公司主张的与恒邦公司之间存在除委托报 关关系之外的货运代理合同的事实相悖…… ”

尽管该案的争议核心并非货代的提单交付义 务，但这一案件却表明早在《关于审理海上货运代 理纠纷案件若干问题的规定》(简称《货代规定》)出 台前，中国法院即认可向委托人交付提单是货代最 主要的义务之一，甚至可以通过交付提单这一行为 来推定海上货运代理合同的存在。3]而在该案中， 浙江省高级人民法院就是因为货代并未向原告交付 提单，而否定了原告与货代之间存在海上货运代理 合同关系。因此笔者将在下表中就货代与 FOB 卖 方之间因交付提单的问题所产生纠纷的原因进行列 举以及总结(见表2)。

表2中，在《货代规定》出台前发生的涉及交付  提单的案件有2起，其中判决货代应当对FOB 卖方  损失负责的案件1起④。该案中货代辩称其系接受  FOB 贸易买方的委托，因此需要向买方交付提单而  非卖方。一审法院认为货代与卖方成立委托合同， 并且在没有对货代与买方之间的委托合同进行评析  的情况下，直接依据《合同法》第406条的规定判决  货代应当对未向卖方交付单据负责。而二审法院则  认为，货代公司与FOB 买方的委托合同因未办理公 证手续而无法认定，因此仅能认定货代与卖方存在 委托关系并维持原判。

在判决货代不必对 FOB 卖方损失负责的案件  中⑤,FOB卖方并未要求货代向承运人索取提单，货 代在向卖方转交了货代收据后卖方并无异议；而且 该案中涉及的贸易合同并不以提单为付款条件，因 此法院判决货代已经完成了委托合同项下的义务， 不必对卖方的损失承担责任。

通过上述两个判决，可以发现尽管在《货代规 则》出台前，法院倾向于认定在FOB 卖方没有怠于 行使权利或放弃自身权利时，货代应当将提单优先 交付于FOB的卖方而非买方，这一倾向性观点随着 《货代规定》的出台得到了进一步的肯定。下文将结合对《货代规则》的理解，分析自《货代规则》生效    后发生的16起提单交付纠纷案件。

①参见《中华人民共和国国际海运条例实施细则》,交通运输部令2017年第4号，第11条。

② 这一问题发生在上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运 代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号，河北省纺织品进出口(集团)公司与香港中旅货运有限公司海上货物运输合同无正本提 单放货纠纷案，(2000)海商初字第431号、第432号等案件中。

③上海恒邦国际贸易有限公司与厦门市金远东货运代理有限公司、厦门市金远东货运代理有限公司宁波分公司货运代理合同纠纷，

(2009)浙海终字第8号。

④参见宁波市鄞州金宁家具用品厂与上海爱意特国际物流有限公司宁波分公司货运代理合同纠纷，(2009)浙海终字第127号。

⑤参见浙江家和门业有限公司与宁波瑞达国际货运代理有限公司货运代理合同纠纷，(2011)浙海终字第52号。

表2货代未能向FOB卖方交付提单的纠纷案件一览(时间顺序)①

三、货代交单义务的来源及《货代规定》 的理解与适用

如前文所述，FOB 贸易中产生单证交付义务纠 纷的主要原因是货代应当如何履行，以及向谁履行 单证交付义务，而这些单证中最为常见同时也最为 重要的就是提单。结合《海商法》以及《合同法》的  有关规定，在FOB 贸易中货代的提单交付纠纷产生  的真正原因是，同时接受FOB 贸易双方委托的货代  在持有提单时，究竟应该如何履行报告成果的义务， 以及交付财产，即所获得的提单的义务。

在通常情况下，FOB 贸易又被称为单证贸易， 这是因为正本提单的合法持有人只要出示提单即可  以向承运人提取货物。如此一来，若在买方支付货  款之前货代将正本提单交给买方用以报告其与买方  之间委托合同的履行情况，将极有可能导致买方凭 正本提单向承运人提货后拒不付款，进而致使卖方钱货两空。2]545换言之，在买方支付货款之前，FOB贸易的卖方所要承担的交易风险要远远大于买方， 而对于这一情况，长期从事国际贸易的货代公司亦 应当有足够的认识。为避免上述纠纷的出现，货代  应当通过其他妥善的措施向FOB 贸易的买方履行  其作为受托人的责任。可以确定的是，货代一旦完  成订舱任务，其与FOB买方之间的委托合同的主义  务已经履行完毕，余下的则是需要根据委托合同的 从属义务向买方报告海上货物运输合同业已订立的 事实，并交付能够证明海上货物运输合同的相关证  据(即委托合同的成果)。根据《合同法》第10条的 规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其  他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当  采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当 采用书面形式”,以及《海商法》第43条的规定“承  运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立……电报、电传和传真具有书面效力”可 知，海上货物运输合同为不要式合同，因此货代可以 通过多种形式证明该合同的存在。而根据《海商 法》第71条有关提单定义的规定，提单也仅仅是海 上货物运输合同的一种证明文件，其本身并非海上 货物运输合同。4]因此，正本提单的交付完全可以 通过交付提单副本、提单复印件、转发订舱过程中的 电报、电传和传真等其他行为替代。

① 斜体字为《货代规定》生效前发生的案件。

② 法院认为贸易合同中的T/T(即期电汇付款)付款条件决定了提单作用弱化。

③ 法院认为货物质量不合格是卖方收不到货款的主要原因。

④ 该案的特殊之处在于原告既非FOB卖方，亦非其代理人。

通过以上分析可以得出结论，货代在同时接受 FOB贸易买卖双方的委托时，从法律规定上看，并 不存在报告义务以及交付财产义务的冲突。因此， 在没有其他特殊情况时，货代应当向FOB 卖方交付  提单用以履行其与FOB 卖方之间委托合同的义务。 即使货代与买方的委托合同中明确约定货代应当优  先将提单交给买方，根据合同的相对性原则，货代也  无法基于该合同向卖方抗辩。5]6如前文所述，根据《合同法》第二十一章有关委托合同的规定，受托人 向委托人交付其因委托行为取得的成果，是受托人 基于法律规定而产生的从给付义务，这意味着在卖 方与货代之间的委托合同中不必明文约定货代应当 将提单交付给卖方；自然，在买方与货代之间的委托 合同中也不会存在约定货代应当将提单交付给卖方 的情况。[5]40在传统的FOB 术语下，正本提单作为货 物收据是卖方与货代之间委托合同的成果；而海上 货物运输合同则是买方与货代之间委托合同的成 果。由于该合同为不要式合同，货代可以通过提供 其他证据证明合同已经订立，即使货代与买方的合 同中约定货代应当将提单交付给买方，这一约定也 不应成为对抗货代与卖方之间委托合同中的法定义 务的理由①,而在检索到的案件中也并未出现买方 因未能获得正本提单而遭受损失的情况。

如果采用更为严格的标准分析，长期从事国际 贸易的货代应当对交付货款前卖方的风险，以及提 单对于卖方的重要性有足够的认识，在有着如此知 识背景的前提下，与FOB买方订立的合同中仍然约  定应当向买方交付提单的条款，将引起货代与买方 恶意串通，损害第三人(即FOB 卖方)利益的嫌疑， 而根据《合同法》第52条的规定，此类条款在卖方  能够提供充分证据时会被认定为无效。

对此，《货代规定》第8条对货代的单证交付义务进行了解释，即“货运代理企业接受契约托运人 的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托 向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业 交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人 民法院应予支持”。以上内容，应当理解为对中国 司法实践的总结与肯定，而并非新权利义务的创 设。[6]39例如，在南通祥和色织有限公司与中成国际 运输有限公司等海上货物运输合同赔偿纠纷案 中②,法院即认定：“无论被告中成上海作为涉案贸 易合同买方或卖方的货运代理人，都具有转交由承 运人签发的象征接受货物和货物所有权的凭证给实 际托运人即本案原告(即 FOB卖方，同时也为实际 托运人，作者注)的义务……”

在侧重保护FOB 卖方利益的同时，《货代规定》 第10条在讨论货代责任时亦明确规定“委托人以  货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成  损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任 的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有  过错的除外”,由此可知，该司法解释明确了中国法  律对货运代理人的归责原则为过错推定原则；然而， 这依然要求FOB 卖方举证证明损失存在，以及损失  与货代的行为之间存在因果关系，而在货代因不履  行其应当向卖方交付提单的法定义务给卖方造成损  失时，可以推定货代存在过错。值得注意的是，这一  归责原则从某种程度上减轻了货代的责任。如上文  所述，货代与 FOB的买方同样存在委托合同，而根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务  或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履  行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”可知， 在没有法律特殊规定的情况下，违约责任为无过错 责任。赋予货代无过错抗辩权，是对货代行业的一  种倾向性保护。同时，这种做法也可以被认为是对 于货代遵守《货代规定》第8条而产生的与 FOB买  方的纠纷的预先保护措施：因为《货代规定》第10 条中所称的“委托人”既可以是FOB 买方，又可以是  FOB卖方，而当FOB买方与货代的委托合同中明确  约定了货代应当向FOB买方交付提单，且此类条款  也并未被认定为存在恶意串通的情况时，货代若根据《货代规定》第8条的规定将提单交付给 FOB 卖 方，此时货代并不存在过错，因此 FOB买方由于《货代规定》第10条的存在也不能根据其与货代之间 的交付提单的约定向货代主张违约责任。

如表2列明，在《货代规定》生效后发生的提单 交付纠纷案件共有16起，而货代不必对未向FOB 卖方交付提单行为负责的有6起。其中由于 FOB 卖方怠于索要提单的2起；经证据证明FOB买方已

经付款，卖方没有损失的1起；FOB 卖方许可货代进 行电放而不必再交付提单的1起；原告并非FOB 卖 方而导致的身份不适格(实际上也是由于无法证明 其损失)1起；由于 FOB 卖方与货代之间形成不交 付提单的交易习惯的1起。具体如表3所示。

①  当货代与卖方之间的委托合同中通过明示的方式，或通过交易习惯等法律认可的方式免除了货代的提单交付义务时除外；当买方与 货代之间约定提单交付义务时的理论分析，参见下文关于《货代规定》第10条的解读。

②  参见南通祥和色织有限公司与中成国际运输有限公司上海分公司、中成国际运输有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案，(2003)沪 海法商初字第140号。

表3《货代规定》生效后货代不必对未向FOB 卖方交付提单负责的原因一览

结合上表中列明的原因与《货代规定》第10条 的规定，可以得出如下解读，即FOB 卖方若要成功 向货代索赔，应当具有以下条件。第一，向货代索赔 的主体身份应当适格，这要求FOB 卖方有足够证据 以证明其卖方身份或货主身份。第二，FOB 卖方遭 受的损失要与货代的行为之间存在因果关系，而 FOB卖方怠于索要提单等消极行为将可能导致因 果关系的中断。第三，货代不能提供相反证据证明 其对损失的发生没有过错，根据《货代规定》第10 条规定的过错推定原则，卖方只需要证明损失以及 该损失与货代不交付提单的行为之间存在因果关系 即可。第四，在FOB 卖方与货代之间没有免除交付 提单的贸易习惯或惯例，这是对交易习惯等行为的 认可以及对商业惯例的尊重：虽然根据《合同法》以 及《货代规定》的内容，货代不向卖方履行交付提单 的法定义务是存在过错的，但是若卖方接受这一现 状并形成了稳定的交易习惯时，依据《民法总则》第10条的规定以及《合同法》第60条的精神，法院在 处理民事纠纷时可以适用交易习惯，而这一不交付 提单的交易习惯则有可能免除货代的提单交付义 务。以上条件可以总结为以下结论，即“对于 FOB  卖方遭受的，由于货代的过错行为造成的损失，在没 有其他免责事由时，货代应当承担违约责任。”

表4《货代规则》生效后FOB

四 、法律适用问题

通过上文对《货代规定》中涉及对提单交付问 题的理论分析以及实践分析，可以肯定《货代规定》 中的该条款对中国司法实践有着重要的积极作用。 然而，这并不代表中国在货代单证交付问题裁判中 的法律适用没有任何问题。在《货代规定》生效后  FOB 卖方得到保护的案件共计10起①,其中有8起  案件货代已经获得提单但未向FOB 卖方转交；有2  起案件货代并未获得提单。其中货代应当对 FOB   卖方承担责任的法律依据如表4所示。

卖方获得保护的法律依据一览

在对该表格进行分析前，有必要对表格中涉及 的法律规定做简要说明。《货代规定》第8条规定 了货代有优先向实际托运人即FOB 卖方交付提单 的责任，《货代规定》第3条用以确定货代与FOB 卖 方之间是否存在合同关系，《货代规定》第10条是 货代过错推定的归责原则，《合同法》第二十一章是 有关委托合同的规定，《民法通则》第66条是有关 代理关系的规定。

结合表4进行分析可以发现，在审理货代的提

单交付纠纷时中国法院对于实质内容相同的问题适  用了不同法律：在货代已经持有提单的案件中，法院  均依据《货代规定》第8条判决货代有向FOB 卖方  优先交付提单的责任，没有履行该责任的货代要承  担违约责任。然而，承担违约责任的依据则在各个  判决中有所差别：有判决认为该违约责任来自于  《货代规定》第10条，而另一些判决则认定该违约  责任的产生是依据《合同法》第二十一章，对这一问  题的处理在司法实践中严重不统一 。如上文所述，

① 参见表2。

《货代规定》只是肯定了委托合同中的财产交付义  务在货代合同中应当体现为货代对FOB 卖方的提  单交付义务，仅凭该司法解释的内容作为定案依据 仍有待商榷。对于没有签发提单的案件，法院均援  引《合同法》第二十一章的相关法条进行裁判，判决  货代违反了委托合同，而同时也肯定了《货代规定》 第10条实际上是对《合同法》第二十一章相关内容  (尤其是《合同法》第406条)的解释与确认，即根据  《合同法》的规定，货代作为受托人有交付提单的义务，未获得提单且并未交付提单的货代在无其他反 证的情况下，应当认为存在过错，因此应当承担相应 的 责 任 。

在能够肯定货代存在交付提单的法定合同义务 的前提下，无论货代是否取得提单，将其未能够应  FOB 卖方的要求向其交付提单，并因此造成损失的 行为性质确定为违反委托合同义务的行为并判决其 应当承担违约责任不应当存在争议。7]同时，在能  够认定FOB 卖方与货代之间存在海上货运代理合  同时①,结合裁判文书网上发布的涉及货代单证交  付的19起案件，将海上货运代理合同中涉及单证的 取得以及转交的部分理解为委托合同也同样不应该 再存在争议。[8]而结合即将生效的《民法总则》的相  关规定，货代公司应当属于FOB贸易中卖方和买方  的委托代理人②,其权利及义务应当依据委托合同  的内容结合《合同法》第二十一章的规定进行判断。 因此，在处理货代合同纠纷时，《合同法》第二十一  章的相关规定应当作为裁判的主要依据。各级法院 在判决中虽多次认可 FOB 卖方与货代之间的委托  合同成立，但多数判决并未列明《合同法》第二十一  章作为判决依据，这会给学术界以及未来的司法实 践中对货运代理合同性质的认定带来疑惑，即货运 代理合同究竟应当是一种独立的合同类型，还是可  以被归类为委托合同。在此值得注意的是，货代在  FOB买卖双方之间并不成为所谓的“双方代理”,虽然表面看来其被代理人分别为买卖合同的相对方，

但是货代接受的代理事项并不冲突；而结合上文中 有关货代报告义务的论述，货代对于被代理人应当 承担的义务履行方式以及履行顺序也没有冲突，这 一点不应该在司法实践中成为障碍。如上文所述， 《货代规定》的出现是最高人民法院结合中国 FOB   贸易现状对《合同法》以及《海商法》等内容的解  释；[6]3440,[8]换言之，该司法解释并不从实体上创设  任何权利义务，因此在审理涉及单证交付的货代合 同纠纷时，该司法解释的引用应当建立在《合同法》 第二十一章的基础之上，否则便是无源之水，无本之  木。这一观点在最高人民法院做出的宁波元亨物流 有限公司诉浙江盛发纺织印染有限公司海上货运代 理合同纠纷案③的裁定中也得到了充分的体现。

五 、货代的积极义务

除上文所述的法律适用问题外，通过对公布的 裁判文书的分析仍可以发现一处重要的问题亟待解 决 ， 即如何认定货代的积极义务 。

所谓货代的积极义务，是指货代在与 FOB 卖方  的委托合同关系中，在没有法律明确规定以及合同  明示约定的情况下，货代亦应当主动履行的义务；换  言之，此类义务属于货代的积极作为义务，怠于履行  此类义务会导致货代应当承担违约责任，[6139而且  由于该义务在性质上属于积极作为义务，作为委托  人的FOB 卖方怠于请求货代履行该义务也并不能  够免除货代的违约责任。而根据合同法的理论分  析，货代应当承担的此类义务是来源于《合同法》 第60条第2款中并未列明的其他诚实信用义务④。结合司法实践中产生的争议(见表5),该义务又可 以具体分为以下三项。第一，当委托合同中并未约 定货代应当向承运人索要提单时⑤,货代是否有义 务提示FOB卖方其作为实际托运人有权利获得提单 ， 此项义务可简称为积极提示义务 ； 第二 ， 当委托 合同中并未约定货代应当向承运人索要提单时，货 代是否应当主动履行向承运人索要提单的义务；第 三，当委托合同中并未约定货代应当向承运人索要提单，但货代已经获得承运人签发的提单时，货代是 否应当主动向 FOB卖方交付其持有的提单，此项义 务可简称为积极交单义务①。

除中国裁判文书网上公布的案例外，《人民司法》2014年第20期以及第22期同样刊登了两起中 国裁判文书网未能收录的有关货代积极义务的案 例②,[9-10]表5将同样做出列举。

①  这一合同关系的存在较容易认定，由于海上货运代理合同并非《合同法》中规定的要式合同，法院在裁判中可以通过对双方往来文书 的内容以及资金往来的单据认定合同的存在，参见裕升国际货运代理(上海)有限公司宁波分公司、浙江奋飞橡塑制品有限公司与裕升国际货 运代理(上海)有限公司宁波分公司、浙江奋飞橡塑制品有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷案，(2015)民申字第1337号，深圳市优通 国际物流有限公司与浙江力征汽摩部件有限公司海上货运代理合同纠纷案，(2014)浙海终字第107号。

② 《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的 规定行使代理权。”

③  (2015)民申字第2851号。

④ 《合同法》第60条第2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其中 “等”,应为“等外等”,以表示列举未尽。

⑤  如果FOB卖方与货代签订的委托合同中有对这一问题的约定，那么这一问题将不会存在，然而在实际操作中此类约定被明确记录于 合同上的情况极罕见，因此对于货代积极义务的理解对中国司法实践有着重要的意义。

表5涉及货代积极义务的案件一览表(时间顺序)③

表面上看来，法院在审判活动中以否定货代存  在积极义务为原则，肯定货代存在积极义务为例外； 然而事实并非如此明了。

首先，由于(2012)沪高民四(海)终字第159号  案与(2016)沪民终304号案中法院经审理确定了 FOB 卖方与货代之间已经形成了不交付提单的交  易习惯，因此这两起案件有特殊性，应做特例处理， 在此处不予以评析。

在(2015)浙海终字第160号案(浙江盛发纺织  印染有限公司与绍兴中井国际货运代理有限公司海  上、通海水域货运代理合同纠纷案)裁判之前，各级  法院均否定了货代存在任何意义上的积极义务。然 而，肯定货代存在积极义务的为浙江省高级人民法 院做出的终审判决，其与(2015)民申字第2851号  案(宁波元亨物流有限公司诉浙江盛发纺织印染有  限公司海上货运代理合同纠纷案)为同一 FOB卖方  与不同的货代在同一系列贸易活动中产生的纠纷， 而后者更是由最高人民法院做出的裁定，因此具有 较高的参考价值和指导意义。

在(2015)浙海终字第160号案中，浙江省高级 人民法院做出如下认定：

“(一审法院判决理由如下)

……盛发公司(FOB  卖方)作为实际托运 人有权要求中井公司(货代)交付涉案正本提 单；但盛发公司漠视己方权利，未能及时向中井 公司索要涉案正本提单，对自身所遭受的损失 有一定过错……中井公司作为海上货运代理 人，应知悉FOB 贸易术语下正本提单应交给实 际托运人，并应提醒盛发公司其有权取得正本  提单，但中井公司却将涉案正本提单交付他人， 对盛发公司丧失货物控制权存在明显过错……

(二审法院判决理由如下)

……作为货运代理人在处理代理事项时依 法应当维护其委托人的合法权利，中井公司在 完成报关并将货物交给承运人后，应当善意地 提醒盛发公司有权索取正本提单，并将代表货 权的提单交给盛发公司。但根据中井公司提供 的聊天记录，其在明知盛发公司因未取得正本 提单而担心货款损失的情况下，仍表示提单只 能给买方，故中井公司对盛发公司因未能取得 提单而丧失货物控制权存有过错…… ”

通过以上裁判内容可以看出，该案中虽然一、二

①  当货代与买方的委托合同中约定应当向买方交付提单时，参见《货代规定》第8条、第10条以及该文第三部分。

②  两起案件的案号分别为(2012)沪海法商初字第1302号以及(2012)沪高民四(海)终字第159号；案情内容以及评论分别来自林焱 (一审独任法官),《实际托运人怠于要求承运人签发提单无权请求赔偿》,发表于《人民司法》,2014年第20期；汪洋(一审承办法官),《实际托 运人向货运代理人主张赔偿以单证交付请求为前提》,发表于《人民司法》,2014年第22期。

③  该表中，斜体字代表存在特殊情况，粗体字代表案件可能具有较高的指导意义(见下文)。

④  结合林焱法官的文章以及判决无法确定该案中的物流公司究竟是货代还是无船承运人，但这并不影响物流公司在该案中涉及的义务 为“积极交单”义务。

审法院均认定货代有积极提示义务，但是一审法院 认定货代同时还有积极交单义务，而二审法院则对 这 一 问题没有做出正面回应。在(2015)民申字 第2851号案中，最高人民法院对这一问题做出了正 面且肯定的回应。最高人民法院在裁判中认定：

“本案是实际托运人与货运代理企业之 间，因提单交付引发的纠纷，应适用《货代司法 解释》以及《中华人民共和国合同法》有关委托 合同的规定。《货代司法解释》第八条规定实 际托运人有权请求货运代理企业向其交付提 单，但不能由此得出实际托运人未主动请求，货 运代理企业就无需交付或可以将提单交给他人 的结论。《中华人民共和国合同法》第四百零 一条规定了受托人的报告义务，第四百零四条 规定了受托人交付财产义务。因此，受托人办 理受托事项取得了成果，应主动报告委托人并 将该成果交付给委托人，该义务并不以委托人 请求为前提。”

结合上述两个案例中的相关判决，可以认定货 代有积极提示义务以及积极交单义务，而其他判决 则说明了货代并不承担索取提单义务。因此，根据 《合同法》第二十 一 章的规定以及司法实践中法院的裁判结果可知，在 FOB 卖方与货代订立合同时， 货代有积极提示 FOB 卖方其可以向承运人索取提 单的义务。如果经过提示卖方仍以明示或默示的方 式①表明不需要提单，则货代亦不负主动向承运人 索取提单的义务。然而，如果货代在完成向承运人 交货的同时获得了提单，那么货代则应当履行积极 交单义务将提单交付给 FOB 卖方，该义务为法定积 极义务，仅可以通过交易习惯排除。

六、结语

在处理国际贸易尤其是 FOB 贸易中复杂的多 方权利义务关系时，中国已具备了较完备的法律基 础，而中国法院同样也具备了在相应的法律基础上 正确适用并解释法律规定的能力。同时应当注意 到，在一定条件下要求货代将提单交付给FOB 卖 方 而非买方，也体现了中国法律对本国FOB 卖方即货 主的倾向性保护；而通过公正的司法保护本国货主 的利益，进而建立有中国特色的国际贸易游戏规则， 无可厚非。建议最高人民法院能够将其审理的 (2015)民申字第2851号案作为最高人民法院的指 导案例，为中国未来处理涉及货代提单交付义务的 FOB 贸易纠纷提供更加有力的法律支持。